遗忘物”的界定及侵占罪与盗窃罪的区分

小山

刑法第二百七十条第二款规定的侵占罪是以“他人的遗忘物”为对象。但是，什么是遗忘物，实践中容易出现分歧，关系到行为的罪与非罪，同时也涉及侵占罪与盗窃罪的区分。
    在遗忘物的认定中，首先有必要讨论的是，它与民法上的遗失物是否同一概念。从目前刑法理论的研究状况看，我国学者对此有不同主张。持区别说者认为，遗忘物是指财物所有人或持有人有意识地放在某处，因疏忽大意而忘记拿走的财物；指财物的所有人或持有人，因为疏忽大意偶然将其财物失落在某处的财物。二者的区别主要在于：前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，一般都容易找回，而后者一般不知失落在何处，也不易找回；前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制，因而遗失物不能成为侵占罪的对象。持同一说者认为，遗失物与遗忘物为同一物，具有不可分性，主要理由是：第一，我国民法与刑法分别采用遗失物和遗忘物两个术语，不表明两者存在区别，而只是立法用语不严谨的表现；第二，“遗失”强调的是客观方面，“遗忘”强调的是主观方面，所以遗失物与遗忘物是一物二名；第三，行为是否构成犯罪，主要取决于行为以及行为人的主观心态，而不在于财物的所有人能否准确地回忆起财物遗置的时间、地点。这两种观点看起来都似有道理，但究竟哪一种观点较为妥当，值得研究。
我赞成区别说的观点。我认为，刑法第二百七十条第二款规定的遗忘物是与遗失物有所区别的概念。因为首先从用语的基本含义看，“遗忘”和“遗失”显然在内涵和外延上各异，刑法特别规定遗忘物作为侵占罪的对象而没有将遗失物同时予以规定，只简单地用“立法用语的不严谨”来解释恐怕是很勉强的，没有任何根据。
那么，遗忘物和遗失物两者应当如何区别呢，是否如上述区别说者所说的，在于财物所有人或持有人能否回忆起财物遗置的地方，以及财物是否完全脱离物主的控制呢？
    我认为，上述两点固然是应当考虑的，一般情况下也成为区别遗失物和遗忘物的重要标志，例如遗忘物的物主多数能回忆起或推测到财物的遗置地。但是，仅此两点尚不能构成遗忘物与遗失物区别的完整界限。虽然遗失物的物主完全对遗失物丧失实际控制能力是无疑的，遗失物的物主也通常难以回忆起财物的失落地点，但是，有时候遗忘物的物主也难以确切回忆起财物遗置的地点，遗忘物也有时完全脱离了物主的控制。此时按照上述两点来区分遗忘物和遗失物显然没有结论。所以，在我看来，界定财物是作为侵占罪对象的遗忘物还是遗失物，除了考察上述两点外，特定情况下还应综合考虑财物是否能为行为人和物主之外的特定场所第三人实际控制，也就是说有没有特定的第三人可以对该财物形成支配关系。遗忘物通常是物主因疏忽大意遗置在宾馆、饭店、餐厅、银行柜台、出租车座位等特定场所而能为有关管理人员支配的财物，遗失物则不具有这种特性，遗失物一经遗失，没有特定有关人员可对之形成支配关系，不特定的任何人都可以对之暂时保管。当然，占有遗忘物，并不必然构成侵占罪，有时可能构成盗窃罪。 这就取决于行为人对该遗忘的财物有无支配状态的主观认识心态，也就是说，行为人是否认识到物主对财物失控或者认识到第三人实际控制了财物。如果物主实际遗忘财物，行为人也认识到物主暂时对财物失控（遗忘），同时认为特定第三人没有形成实际支配关系的，行为人非法占有财物的行为就构成侵占罪。如果物主实际遗忘财物，行为人却发生认识错误，将该遗忘物占有的，成立盗窃罪。这种情况下，在行为人看来，占有财物实际上就是采取了不为财物所有人知道的秘密窃取方法。如果行为人认识到物主对财物失控，同时认为第三人实际控制了遗忘物而仍采取秘密方法取得，也成立盗窃罪，此时，第三人是作为财物的合法持有人（或者应当说是不违法的持有人），行为人变他人之持有为自己之所有。但是，如果行为人认识到物主对财物失控，同时认为第三人没有实际控制该财物而将遗忘物占为己有的，成立侵占罪。