对新闻肖像照片的法律思考

王希胜律师

――兼议新闻媒介侵权的法律认定



山西中吕律师事务所 　潘志国律师


引 子

近悉，某法院对一起因报社刊登某居民小区举办公共活动而拍摄的群众咨询照片被诉侵犯肖像权案作出一审判决。
在此，仅就该案引发出来的新闻肖像照片的相关法律问题作以思考，以求教同仁，引共鸣，促进早日立法。

论 题

结合该案双方争议焦点，笔者归纳六点展开讨论，欲求明法理辨是非。
1、报社刊登照片行为是否合法；2、该照片是否属于新闻肖像照片；3、报社使用照片是否属于合理使用；4、报社是否营利；5、肖像人是否存在损害事实；6、报社主观是否有过错。

目前我国法律关于肖像权的规定

1、我国《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
2、最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第139规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
3、散见于最高院其他司法解释关于肖像权的规定。
探求目前法律规定，可知：民法通则第一百条为授权性规定，意味着自然人享有该项权利。未经本人同意而使用其肖像，是侵犯肖像权的本质特征。未经本人同意和营利使用，也并非当然是侵犯肖像权的法律构成要件。
另外，探求《民法通则》第一百二十条，其规定了新闻侵权的归责原则，即过错责任原则。其侵权法律构成要件为：行为违法性、损害事实、因果关系、主观过错。

焦点之一：报社刊登照片行为是否合法

判断报社刊登照片行为合法与否，首先要从以下三方面进行评价：
1、报社刊登照片的载体是否为广告宣传品；2、报纸的专版、专刊是否与报纸整体发行；3、报社是否单独发售专版、专刊。
从目前我国法律和行政法规中，并不能直接找到其相应法律规范，其散见于新闻出版总署、国家工商行政管理总局关于报纸及报纸专版、专刊、广告宣传品的相关管理规定，即在经过新闻出版管理部门和工商行政管理部门的审批核准，报社就可以印发广告宣传品，可以单独发售及散发、赠送报纸专版、专刊。同时，其规定指出报纸的专版、专刊是报纸的一部分，报纸正常开版内的所有版页必须作为一个整体发行。
基于作为部门规章及其一般规范性文件的法律效力及层次，其并不能直接作为司法审判的法律渊源，除非其符合社会公共利益，并与法律、行政法规的原则、精神一致。否则，其仅是行政管理机关的行政执法和行政管理的依据，其体现的是对行业规范管理的要求。
故判断报社刊登照片行为合法与否，首先要考察和评价的是其出版发行行为的合法性，即报社是否领取了相应的合法出版许可证件、营业证明等；其次评价其行为是否符合新闻出版的办报方针、宗旨、舆论导向及出版管理条例的相关规定；最后对于其是否为广告宣传品、是否整体发行、是否单独发售等行为，则应综合判断，以确定其是否可以作为阻却合法性的法律事实和法律渊源。

焦点之二：该照片是否属于新闻肖像照片

肖像照片，具有专有性、财产性和永久性特征。判断是否属于新闻肖像照片，笔者认为应依赖以下五点综合认定：1、肖像照片再现的事物是否出于公共利益或与公共利益紧密相连；2、肖像照片再现的场所是否处于公共场所或不侵犯他人隐私利益等；3、肖像主体是否明示拒绝发表或传播；4、传播主旨是否出于正确的舆论导向或弘扬新闻之所需；5、符合新闻传僠要求。
符合以上五点，一般即认为构成新闻肖像照片，可不征求肖像人同意。


焦点之三：报社使用照片是否属于合理使用

新闻媒介上刊登的新闻肖像照片，如系作者抓拍，而这些照片本身又具有营利性质，是否就侵犯肖像人肖像权呢？从目前我国法律规定上，我们尚找不到这一方面的明确答案，究其原因，是因为民法通则未规定肖像合理使用的情况所致。
一般自然人参加公共活动，就有可能被新闻记者摄入镜头，这属于一般常识，所以群众参加公共活动的本身，应视为默许记者对其肖像进行报道。另外，公共活动本身体现的是国家和社会公共利益，因此，新闻媒介刊登这些肖像，尽管具有营利性质，但肖像人的利益应当服从国家和社会公共利益，故肖像人无权主张肖像权。
正是因为肖像的使用，不仅与自然人个人关系密切，同时还关系到国家和社会公共利益，故各国在肖像权法律保护制度中，都对自然人的肖像权进行了某些限制，当当事人的民事权益(个体利益)与舆论工具作用(社会公共利益)发生冲突时，考虑新闻传播活动非一般的民事行为及其特殊的职责性，应予保护公共利益，牺牲个体利益。
故在司法实践和理论界，一般认为，为了社会公共利益的需要而使用自然人肖像权，即使未经本人同意也阻却违法性，不构成侵权，即构成“肖像的合理使用”。
另外，要引起注意的是，合理使用应严格遵守三条规则：1、使用应确保肖像本身的真实与完整，不得破坏与毁损；2、使用不得采取侮辱、丑化等方式；3、使用必须遵循合理使用的目的、范围、方式、程度等。通过该规则以规范合理使用，确保新闻(新闻照片)真实、客观的特性。

焦点之四：报社是否营利

目前，新闻媒体在改制后多是自负盈亏，其营利状况好坏，不仅决定了该媒体从业人员的收入状况，也决定了其新闻媒体的存在与否，故新闻媒体在将社会效益置于首位的前提下，营利已成为新闻媒体追求良好社会经济效益的目标之一，其无可厚非。
这一点亦符合国务院修订颁布并于2002年2月1日施行的《出版管理条例》第四条“从事出版活动，应当将社会效益放在首位，实现社会效益与经济效益相结合”的精神。
故报社营利与否，不足以构成是否侵犯肖像权的法定构成要件。

焦点之五：肖像人是否存在损害事实

作为新闻肖像照片，一般不须征求肖像人同意。但未经同意，是否就造成了损害呢？损害，要求必须是实实在在地损害事实发生，并不以人们的意志为转移，其造成的应是对肖像人不利的影响，即对其财产、人身、精神造成损害，并产生实际损失和期待利益损失。
对此，肖像人必须有充分的证据，以证实损害事实的发生及其损失数额。

焦点之六：报社主观是否有过错

基于新闻出版管理特点，报社对所刊发的报道负有审查核实的责任，一般籍此判断其主观有无过错、过错大小。
基于新闻传播特征，各国均对新闻媒介予以适当免责，即侵权责任豁免情况，其须符合三点要求：1、行为发生在传播新闻过程中；2、传播活动合法；3、新闻与社会公共利益有关。
在符合三点要求的情况下，一般认定新闻媒介无过错，而对其进行适当免责，以促进新闻事业发展，保障言论自由实现，维护国家和社会的整体利益。
另外，在合理使用过程中，因未严格和善意遵循使用规范要求，构成侵权的，应予承担相应责任。

结束语

综上，笔者认为，在处理新闻肖像权纠纷中不应简单地以民法通则现有法条字面意思，去否认侵犯肖像权行为存在，更不应把民法通则的相关规定视为肖像侵权责任的构成要件，而应深刻理解立法本意，探求法治精神，综合认定新闻媒介侵权，以达彰显司法理念之意。同时，笔者呼吁相关立法机关早日立法明确侵犯新闻肖像权的认定标准，明辨是非，为正确处理肖像权纠纷提供明确的法律依据。


附：相关法律条文

1、中华人民共和国民法通则(1987年1月1日)
第五章 民事权利
第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
第六章 民事责任
第一百二十条一款 公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

2、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日通过）
四、民事权利
139．以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
五、民事责任
150．公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。
151．侵害他人的姓名权、名称权、名像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。

3、出版管理条例(修订)(２００２年２月１日)
第四条 从事出版活动，应当将社会效益放在首位，实现社会效益与经济效益相结合。