“员工末位淘汰制”合法吗？

王希胜律师

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又到农历年底。许多企业张灯结彩，忙着分红包、发年货，H广告公司的气氛却显得有些紧张。按照惯例，公司要对业务部的十名业务员进行年终业绩考核，排列前三名的予以重奖，排列末位的干脆“炒鱿鱼”。

2002年7月，小徐从一家名牌大学毕业。与H广告公司签订了一年的劳动合同。半年来小徐工作兢兢业业，业绩也不错，几次受到公司老总的表扬。无奈市场竞争激烈，和左右其他几位在广告界滚打了多年的“老手”相比，他还是落后了那么一截。他有些焦虑，也有些想不通：难道H公司的所谓“末位淘汰制”是合法的吗？

小徐的疑问是有道理的。订立、变更、解除劳动合同是双方的法律行为，用人单位不可以单方随便决定。如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同。而被“末位淘汰”的员工显然不属于这种情况，也不属于法律法规规定的用人单位可以解除劳动合同（包括随时解除和提前三十日通知解除）的其他几种情况。显然，H广告公司以员工的工作业绩排在末位为理由解除未到期的劳动合同，这种行为并不合法。如果H广告公司一意孤行，小徐完全可以向劳动争议仲裁机构提起仲裁申请。相信他会得到仲裁结果的支持。

但是，有的用人单位在与劳动者订立无固定期限劳动合同时，把“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件，这就另当别论了。《中华人民共和国劳动法》第二十条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”《上海市劳动合同条例》第三十七条也有类似的规定。当然，还有两点需要注意，一是被“淘汰”的员工，应不属于法律法规规定不得终止劳动合同的对象，如劳动者患职业病或者因工负伤，被确认为完全或者大部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的。二是企业内部规章制度要公正公开，考核的方法和程序要公平合理，国有企业的考核方案还要经职工代表大会讨论通过。

不过，值得指出的是，后一种情况下的“末位淘汰制”，尽管在法律上扫除了障碍，但是从人力资源管理的角度看，他有可商榷之处。这种办法虽然可以起到一定的激励作用，然而也容易造成员工之间的猜疑与不合作，最终还将影响企业的业绩。“末位淘汰制”可能比较适用于选拔领导干部，但是体现在劳动合同关系中，就未必妥当了。实行“末位淘汰制”以后，比起工作实绩来，员工们可能更加关心自己的排名。也就是说，实际效果也未必很好。如果H广告公司的小徐真的被淘汰了，不仅对于小徐来说是不公平的，对于H广告公司来说也是人才的流失。企业一定要三思而后行啊