新时期北京市劳动争议的审判情况与对策

王希胜律师

新时期北京市劳动争议的审判情况与对策

北京市高院民一庭

新时期劳动争议案件有何特点，对我市改革、稳定、发展有何影响，存在哪些热点、难点与亟待研究解决的问题，这是当前我市民事审判的一个重要课题。为此，按照调查研究、找准问题、抓住矛盾、定好对策的思路，我们成立了专门调研组，调阅了大量案卷，广泛收集了实践与理论资料，多次召集相关法院与专家进行座谈，与有关部门沟通、协商，并联合组织贯彻执行最高人民法院劳动争议司法解释21条研讨会与劳动争议案例研讨会等会议，掌握了全市基本情况，明确了工作思路，出台了有关规定，研究确定了一些解决意见，并形成调研报告如下：

一、近年来我市法院审判劳动争议的情况与做法
（一）情况

主要有以下情况与特点：

1 、劳动争议高幅攀升。据统计，全市法院1995年受理一审劳动争议案件仅为482件，此后迅速增长，1996年达855件，1997年达1543件，1998年达2043件，1999年达2952件，2000年达3746件，2001年达4217件，2002年达4952件。7年间增长了927.39%，成为近年来增长最快的民事案件类型之一。

2、法律关系日益复杂，新类型争议不断出现。目前几乎涵盖了劳动法律关系的各个方面，包括因开除、辞退、除名、单方解除劳动合同和辞职、自动离职引发的纠纷，因工伤、工资、保险福利、培训、劳动保护引发的纠纷和因履行、变更、终止劳动合同引发的纠纷，因企业改制引发的纠纷，等等。

3、集体劳动争议大量出现。据统计，全市法院1995年受理一审集体劳动争议案件仅为23件，1999年猛增到578件，2001年又达到823件（均含集体争议分个案受理的）。几十名甚至上百名劳动者集体起诉的情况已不少见。

4、适用法规和统一执法难度较大。《劳动法》的规范非常原则，操作性较差。为此，国务院和劳动与社会保障部出台了大量法规、规章与政策，但极为繁杂，缺乏体系，并且相互间往往存在着矛盾。我市及各区、县的劳动和社会保障局根据实际情况需要也出台了大量文件。实践中，上述各类法规与文件往往作为劳动仲裁的依据，但却难以为法院的审判人员所掌握，加之我国劳动法律关系尚未定型，新问题不断出现，导致审理劳动争议案件适用法律、法规的难度较大，集中体现在法院与劳动仲裁机构执法的不尽一致。

5、对抗性强、调处难度大。劳动争议一般争议标的不大，争议事实也容易查清，但由于涉及劳动者与用人单位双方的切身利益，往往蕴含着尖锐矛盾，极难调处。劳动者在面临失去职业就如同失去生存条件的困境下，也绝不退让，往往上访要求政府解决，甚至以死抗争或以制造恶性事件相威胁。并且一个纠纷往往隐含着、牵引着多起潜在的纠纷，极易引发突发事件和群体性事件，甚至使纠纷性质发生变化，造成社会不稳定。这种情况进而导致纠纷处理后的执行难问题。正因如此，劳动争议案件已成为近年来的社会热点与焦点。劳动争议案件之所以出现上述情况与特点，我们认为，主要有以下三方面的原因：一是在就业制度变迁过程中，劳动关系双方不适应，特别是企业劳动用工制度不够健全，甚至较普遍地存在着对用工自主权的滥用。二是企业改革与改制对劳动关系的稳定产生一定影响。大量劳动争议因企业兼并重组、企业破产与企业职工下岗问题产生，有不同于一般民事案件的社会时势背景。三是我国劳动管理的行政色彩较浓厚，纠纷解决机制不尽合理。

我市劳动争议案件的上述情况与特点，要求必须对劳动争议案件给予充分的重视，同时要求人民法院必须妥善审理劳动争议案件。这是维护首都社会稳定、保障改革深入和促进经济发展、建立我市良好的国际、国内形象和促进劳动争议执法统一的客观需要。

（二）做法

针对劳动争议案件的特点，我市法院以维护司法公正、充分履行法院的审判职能为使命，在三级法院的共同努力下，形成了审理劳动争议案件的一套做法与经验。

首先是明确审理劳动争议案件的指导思想。立足《劳动法》的宗旨，并以最高人民法院历次相关会议精神为指导，市高院在1995年即明确：审理劳动争议案件，要立足正确处理和化解劳动者和用人单位之间的纠纷，保护双方合法权益，协调双方关系，维护首都的社会稳定和建立、维护适应社会主义市场经济的劳动制度与劳动关系。

其次，在上述指导思想下，我市三级法院在审理劳动争议案件中，坚持以下六项原则：（1）坚持有利于社会稳定的原则。我市三级法院不单纯就案办案，而是充分考虑办案的社会效果，多做耐心细致的说服工作，化解矛盾。（2）注意劳动者的实际弱势地位。劳动关系不同于一般的民事法律关系，在用人单位与劳动者之间存在着管理和被管理的关系，相对而言，用人单位处于优势地位，劳动者则处于从属地位。就我市来看，劳动力资源丰富，用人单位与劳动者之间的优势、弱势之比甚为明显，因此要突出依法保护劳动者的合法权益。这种特殊保护说到底也就是要从实体和程序上保护到与用人单位同等权利的水平上。（3）正确适用法律、法规的原则。即根据由于劳动法律、法规、政策繁杂的实际情况，正确区分各种法律、法规及政策的法律效力及其效力层次。（4）依法调解的原则。劳动争议属于人民内部矛盾，引导双方采取协商变通的方法解决纠纷，有利于清除双方之间的隔阂，排解纠纷，建立良好和谐的劳动关系。以2000年为例，全市法院一审劳动争议案件调解结案率为20.1%。（5）坚持合法与合理并重原则。即在运用法律规定时充分考虑现实状况，九争法律效果与社会效果统一，避免判决不切实际。（6）坚持及时处理的原则，以免矛盾激化和影响社会稳定。

依据上述指导思想与原则，在审理与预防劳动争议方面，我市法院还采取了一些具体做法：

（1）建立组织保障。基于劳动争议的专业审判性质，我市三级法院均设立了专门合议庭或指派专人审理劳动争议案件。（2）市高院加强指导。适时开展调研，通过组织三级法院召开劳动争议案件研讨会、案件评查和编典型案例等多种方式，不断提高执法水平和统一执法尺度。（3）加强与工会组织、劳动仲裁机构的沟通联系，将劳动争议的审判工作有机融入对劳动争议的社会综合治理之中。（4）加强司法建议工作。

二、我市劳动争议审判中的热点、难点与对应

（一）出租车司机与公司之间纠纷的处理

近年来我市出租车行业发展迅速，出租车司机与公司的纠纷随之增多，产生了诸多问题。一是双方之间关系如何定性，究竟是承包关系还是劳动合同关系，运营承包合同与劳动合同是何关系。二是是否应由法院受理。对这一问题的处理也有其演变过程。三是对双方之间的权利义务缺乏统一规范。一个突出问题是围绕对出租车公司利用其运营权变相卖车所产生纠纷如何处理。另一个突出的问题是随着出租车公司的兼并重组，新旧公司之间相对于出租车司法的权利义务继受。

由于此类纠纷长期未得到合理调整，2002年发生了十多名出租车司机因不服纠纷处理，在市委市政府门口围堵过往领导车辆的事件。市领导对此高度重视，贾庆林书记要求在十六大召开前，必须解决此类纠纷，批示各有关部门不得推诿、谁推诿谁负责。市委政法委为此召开了紧急会议，明确了零指标的工作要求。

为确保首都社会稳定，保障全市法院在处理出租车相关纠纷案件上的执法统一，市高院在调研和与有关部门协商的基础上，召开了我市法院审理出租车司机与公司相关纠纷座谈会，出台了《北京市法院审理出租车司机与公司相关纠纷座谈会会谈纪要》。该会议纪要明确了处理此类案件的基本原则和要求，就此类案件的受理、案件审理的分工、出租车公司撤并或重组的诉讼主体确定、法律适用与诉讼时效、案件受理费的确定、变相卖车协议的效力与处理、社会保险纠纷的受理与处理、风险抵押金纠纷的受理与处理、司机不服公司经济处罚引发的纠纷、对最低工资请求的处理明确了意见。会谈纪要出台后，对审理此类案件起到了良好、及时的指导作用。

（二）企业改制中劳动争议的处理

当前，企业改制正在深入进行。一方面，随着企业的兼并重组与部分企业的破产产生了大批量的劳动争议。另一方面，企业改制中因实行减员增效、下岗分流，出现了大量的企业的下岗、内退、买断工龄的新型劳动争议。这类案件具有发案集中性和阶段性的特点，往往是某一时期发生某一类案件，过了一段时期出现新类型的案件。这类案件往往与国家的产业政策调整有密切联系，解决不好极易引发社会不稳定因素，同时影响改革的深入进行。法院对这类案件的审判直接关系到司法在经济改革中所扮演的角色和发挥的功能。

经研究，市高院明确了对涉企业改制劳动争议案件的审判思路。首先是要区分不同原因的劳动争议案件来决定是否立案。对纯粹由于政府政策调整产生的职工下岗及再就业发生的争议，明确其主管部门，按照最高人民法院的精神，原则上不予受理。对此外的劳动争议案件，则要充分发挥审判职能，积极受理。其次，在对劳动争议案件的审理上，要充分发挥司法的社会功能，化解矛盾，避免矛盾激化，对有特定社会背景的劳动争议案件要慎于下判，积极同相关主管部门进行沟通、协商，灵活运用法律，找出解决案件的最佳方案。

（三）入世与劳动关系的调整

入世对我国各方面提出一些新的要求，也对劳动争议案件的审判提出了要求。一是随着我市对外开放的不断深入，国外来我国特别是我市务工的人员将进一步增多，相应涉外争议也势必增加。对劳动争议案件的司法审判更易引起关注，将成为我国司法审判水平的一个重要窗口，也关系到我市向国际化大都市迈进的城市形象。这类案件对审判提出了新的问题，如案件管辖、劳动关系主体、合同效力的认定等。二是我国将进一步按照国际惯例办事，依法调整的原则将得到强化。按照WTO规则的要求，司法上处理案件必须以本国公开的正式法律文件为依据。从长远来看，我国对劳动法律关系的调整还要符合国际劳工组织通过的一些国际劳动公约。长期以来，我国审理劳动争议案件大量依据各级劳动行政部门出台的规章、政策等内部文件，这与世贸规则显然不符。

为适应入世对民事审判工作的要求，市高院及时明确了审理涉外劳动争议案件的思路。审理涉外劳动争议案件要首先是提高观念，要按照公正、效率这一司法工作的主题审理劳动争议案件，实现劳动争议案件审理程序的公正，应注意对此类案件的当事人实行平等保护。其次是规范法律适用。审理涉外劳动争议案件要以劳动法为依据，劳动行政规章、地方劳动法规和大量的劳动政策不应直接在判决书中适用，而要转化为运用劳动法的判理与解释，统一在劳动法之下适用，并以劳动法为基本依据判断不同规定的效力，理顺现有不同层级规范的关系。再次是加强对涉外劳动争议案件的研究，加强我市三级法院的执法统一。最后是加强同劳动行政部门、劳动仲裁机构及有关部门的沟通与协商，加强全市范围内的执法统一。

（四）我市经济技术开发区劳动争议案件的诉讼管辖及其调整

我市经济技术开发区是国务院批准的我国发展高新技术产业与外向型经济的重要基地，近两年来发展迅速，成为我市对外开放的窗口与重要的经济增长点，近期并拟扩区。与此相伴随，开发区内注册企业的劳动争议案件大幅增长。这些案件的处理直接关系到外商对我国法治环境的认识，也必然对开发区的经济发展产生影响。目前，开发区内劳动争议案件已有一定数量，对开发区的招商引资及经营秩序已产生影响。但较长一段时间以来，因开发区主要位处大兴区内，此类劳动争议案件由大兴区的法庭管辖并审理，因法庭环境和审判人员素质的问题，审理效果不好。为此，开发区管委会提出在开发区设立独立司法机构的动议。市编办专门发布了征求意见的文件，市高院向市政府提出设立开发区法院的建议与方案。

在开发区法院设立之前，开发区劳动争议案件审判的突出问题是诉讼管辖。经商市劳动和社会保障局，考虑到开发区劳动争议仲裁委员会定位为市劳动争议仲裁委员会的派出机构，同时开发区后由一区法院受理劳动争议案件多有不便，市高院印发了《关于北京市经济技术开发区劳动争议案件的仲裁和诉讼管辖问题的函》、《关于调整北京市经济技术开发区劳动争议案件诉讼管辖问题的通知》，对开发区劳动争议案件的诉讼管辖问题进行了调整，对因不服开发区劳动争议仲裁委员会仲裁决而起诉至法院的一审劳动争议案件，统一由市二中院管辖。该做法得到了我市劳动和社会保障局和经济技术开发区的好评，在实践中已在发挥积极作用。

三、当前劳动争议案件审判中的疑难问题及认识

当前，劳动关系中存在着较多的法律空白点，我市三级法院认识不一，法院与劳动仲裁机构也经常发生争议。2001年，最高人民法院制定了《关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释》（通常称为劳动争议司法解释21条），对我市各级法院正确审理劳动争议案件提供了依据。但这一司法解释本身也有不完善的地方，实践中仍有许多问题有待明确，我们就此已向最高人民法院提出建议，受到了充分重视。对这些问题我们在调研、研讨中形成了一些倾向性认识，尚待进一步研究。

（一）劳动关系的标准与范围

这个问题换个角度也是劳动争议的标准与范围。劳动法对此未做具体规定，劳动争议司法解释21条的第1条将劳动争议主要界定为两类，即履行劳动合同过程中发生的纠纷与事实劳动关系中发生的纠纷，但这一范围仍显宽泛，不便把握。近年来，劳动关系在归属上日益复杂，特别是指派、借调、劳务输出、存放人事档案关系等情况增多，使劳动者的劳动关系出现交叉，从而使这类问题日益突出。如劳动者档案在国企，人已到外企干，又未与原单位解除合同，现劳动者与外企解除劳动合同，又回到原单位要求继续履行劳动合同。又如劳动者与总公司订立劳动合同，由总公司委派至下属公司任职，并从下属公司依前述合同领取待遇的，劳动者与下属公司是否构成事实劳动关系。这一问题具体表现为劳动关系的主体认定、劳动关系与劳务关系户的区分、是否承认双重劳动关系、人事争议与劳动争议的区分、非法用工是否为劳动关系等。就此，有观点认为应按传统，以人事档案关系确定劳动关系。我们认为应主要以是否与用人单位存在管理关系为准，并具体情况具体分析，原则上不承认双重劳动关系，以正确引导劳动关系的秩序。我们认为，确定劳动关系和劳动争议应基本具备四个条件：一是主体适格，即符合劳动法第2条对于主体的要求。二是必须订立合法有效的书面劳动合同，或虽无书面劳动合同，但形成事实劳动关系。三是当事人双方实际履行劳动法规定的权利义务，劳动者事实上成为企业的内部成员，接受管理，遵守内部规章，为用人单位工作，提供有偿劳动。四是必须由有关劳动法规调整。另外，我们认为，在劳务输出、上级单位派遣员工情况下通常劳动关系较好确定，即原劳动关系并未改变，但在实际用人单位向劳动者支付工资、办理三险情况下，应赋予劳动者起诉实际用人单位和原用人单位的选择权。

人事争议与劳动争议的区分主要表现为国家机关、事业单位和社会团体的职工与其单位发生的权利义务争议的定性。实践中存在着一种认为凡国家机关、事业单位和社会团体的职工与其单位发生的权利义务争议，均属人事争议，应当由人事行政部门处理的观点。我们认为应以劳动法第二条的规定为根据，以劳动者的身份及双方是否形成劳动用工关系为基本标准进行区分，凡国家机关、事业单位和社会团体中列入人事管理序列的人员与所在单位发生的争议，应属人事争议；凡其他人员与所在单位在履行劳动合同中发生的争议，则应按劳动争议对待。

不合法用工纠纷主要表现为涉及录用进京务工不办理三证者、使用童工、特殊行业使用无特定资质者、聘用外国人未办理相应手续等纠纷，对此类纠纷是否属于劳动争议，法院应否受理及如何处理存在不同观点。有观点认为因不合法用工纠纷不属劳动争议，应按民事案件受理。另一种观点则认为非法劳动关系也是劳动关系，应当按劳动争议受理，况且是否为不合法法用工，只有经实体审理才能够确定，在不合法用工中产生的权利义务争议仍属劳动争议，并且很多情况下不合法用工的主要过错在企业，即企业不给办理相应手续，如不按劳动关系处理而只按劳务关系处理只能损害外地务工者的利益，并放纵用人单位侵害外地务工的合法权益。对不合法用工在处理上应依法确认双方所签订的劳动合同无效，认定其为非法劳动关系，参照劳动法进行处理。我们倾向第一种观点。与不合法用工相关的一个问题是，用人单位在外地注册，劳动关系也在外地签订，该公司在北京设立分公司或代办处，劳动者被派遣至分公司或代办处工作的，能否以未办理三证确定为不合法用工关系。实践中存在着将此类关系认定为不合法用工的做法。我们认为这种做法不妥。原因是合同的效力应以签订为基准，办理三证作为合同的效力要件应属北京市地方针对在京注册企业的要求，劳动者与外地注册公司在外地签订合同，不适用该规定。

此外，就劳动关系进行过程中相关关系的争议是否均属劳动争议，能否在劳动争议中一并解决，也是常见的问题。如住房纠纷（常表现为企业要求员工退还按合同规定员工需工作达一定年限才能为其所有的优惠价房）、物品返还纠纷、房补纠纷、企业给员工买房的剩余房款的给付纠纷（按合同约定系在员工工作期限内从其工资中逐步扣除折抵）等是否按劳动争议处理。我们认为，此类纠纷原则上也应属于劳动争议范畴。

（二）受理

劳动争议司法解释21条明确规定了双方不服同一劳动争议仲裁裁决的主体确定与判决方式，即先起诉一方当事人为原告，对双方诉讼请求一并做出判决。该条规定对后起诉一方的诉讼地位未明确，同时也未明确程序上是一并处理还是分两案合并处理。这实际上是仲裁与诉讼的衔接问题。实践中有种做法是立两个案件，在审理时动员后起诉一方撤诉，并将其诉讼请求纳入前一案件中一并处理。另外一种做法则是列后起诉一方为反诉原告，但立一个案子处理。我们倾向后一种做法。从理论上说，这是由劳动争议的解决机制即一裁两审决定的。当事人的争议实际上是一个，但对仲裁裁决双方均有异议权并可提起诉讼，因此双方均有原告的地位，从方便理解与操作，后起诉的一方可列为反诉原告。

另一个问题是，对因企业不上或拖欠三项保险所发生争议是否应由法院受理。一种观点认为，因国务院《企业职工保险征管条例》明确规定了企业为职工上三险的义务，并规定劳动监察部门负责监察实施，因此此类争议应由劳动行政部门处理。另一种观点则认为，应区别情况处理：对企业不上或拖欠三险属企业内普遍情况的，由劳动行政部门处理；对企业不上或拖欠个别职工三险的，法院应发挥司法监督的职能，对此类案件应当受理。我们倾向后一种观点。

（三）六十日期限的性质与起算

对六十日期限的性质，劳部发（1995）309号文件第89条称为仲裁申诉时效；劳动法第82条将它规定为仲裁部门是否受理的期限，超过六十日期限的，申诉人无不可抗力或正当理由的，劳动争议仲裁部门应出具不予受理通知书；劳动争议司法解释21条中则实际上明确了六十日是促裁时效。因此，一般认为，上述规定在根本上是一致的，但劳动法所规定的不予受理做法应属不够规范，会产生仲裁与司法处理上的不协调。实践中也均将六十日按照申请仲裁时效对待。也有观点认为将六十日作为仲裁时效不利于保护劳动者的合法权益，而应作为仲裁受理的期限，不影响法院对案件的审理，法院对劳动争议案件应适用二年的诉讼时效。我们倾向一般观点。对六十日的起算，《劳动争议处理条例》规定为知道或者应当知道权利受侵害之日起，劳动法规定为劳动争议发生之日起，劳动争议司法解释21条未予规定。实践中通常认为上述规定是一致的，以知道或者应当知道权利受侵害之日起为起算点。也有观点认为应从实际发生争议之日起算，并认为如此计算能够立足劳动者的实际弱势，对用人单位侵犯其利益往往敢怒不敢言、当前企业拖欠职工工资已成平常等情况切实保护劳动者的合法权益，并且，劳动法和民法理念不同，不应直接套用民法上对时效的理解到劳动关系上。我们倾向前一种观点。

与把六十日作为仲裁时效观点相联系的一个问题是三险争议是否受该时效限制。有观点认为，三险争议应受时效的约束。主导观点认为，为劳动者投保三项保险是法律的强制性规定，不应受时效的限制。我们倾向主导观点。

（四）劳动合同的有关问题

1、无效劳动合同的处理。劳动争议司法解释21条中规定了因用人单位过错致合同无效的处理，即应比照违反和解除劳动合同的经济补偿金的支付标准赔偿劳动者的经济损失。这实际上是适用了劳部发（1994）481号文件。实际上，劳部发（1995）223号文件即《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条第2项对此有明确规定，即由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的，用人单位承担赔偿责任。

2、事实劳动合同关系的延续。劳动争议司法解释21条规定了劳动合同期满后的事实劳动关系的延续，即视为双方倾向以原条件继续履行劳动合同。该款对原条件中是否包含合同期限未予明确。按照后半段的规定，即“一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”，应不包括合同期限。这一规定主要是考虑如完全按原合同履行，有利有弊，主要是影响用人单位用工自主权，也不见得有利于保护劳动者的权益。实际上，该规定未明确用人单位有支付经济补偿金的义务，既使劳动关系不稳定，有不利于保护劳动者的利益，特别是容易造成用人单位在原劳动合同期满后，故意不与劳动者签订合同，以便随时无须支付补偿金而终止劳动关系。该规定与2001年北京市人民政府令第91号《北京市劳动合同规定》第43条、45条之规定有相悖之处。我们认为，既然双方形成了事实劳动关系，即不应适用终止的相关规定，而只能适用解除的相关规定。立足劳动者的弱势地位，从督促用人单位及时决定是否续签劳动合同和规范劳动关系考虑，用人单位提出解除劳动关系，符合劳部发（1994）481号文件规定的，应支付劳动者经济补偿金，这与市政府91号令的规定一致；如劳动者提出解除的，则不承担责任。

3、无固定期限劳动合同问题。合同第16条第2款规定了用人单位应签而未签无固定期限合同的，视为双方存在无固定期限劳动合同。这一规定是为了避免用人单位规避法律，侵犯劳动者的利益。我们认为，既然要保护劳动者的利益，就要立足劳动者的意愿，如劳动者明确表示不愿意签订无固定期限合同甚至根本不倾向再续签合同的，则要尊重劳动者的意愿，不再做此视为理解。需要注意的是，对劳动者的这种意思不能简单依据双方之间签订的有期限合同认定。

4、企业能否单方变动工资与奖金。我们认为，应区分两种情况：对工资数额有明确约定的，企业无权单方下调工资；对工资数额无明确规定的，企业有权自主决定和变更工资数额。同时，在企业出现效益滑波的情况下，基于情势变更原则，企业可以变更职工工资，但应履行必要程序，并应针对整个企业或大部分工种。

5、工资的构成。目前，关于工资，有关政策法规表述不尽一致，有些称基本工资，有些称工资，由此工资应是基本工资还是亦包括奖金以及出勤费在内即不明确。而工资的计算对于补偿金的计算有直接的意义，并影响到诸多问题的处理，如产假期间工资的给付与通常工作时间的工资给付有无不同，又如在职工因企业原因不能正常上班情况下依劳动部文件所规定的补偿全部工资的范围如何。对后一问题所涉及的工资构成，特别是是否补偿午餐费与奖金，有不同观点。有观点认为应当包括午餐费与奖金。也有观点认为，应包括奖金但不包括午餐费等上班补助费用，因为奖金是工资的一部分，而午餐费是对职工上班期间午餐的补助，并非工资。我们认为，工资应系一个统一概念，它应包括基本工资、奖金与补贴，但不包括午餐费等上班补助费用。

6、上级公司派遣员工至下级公司工作，下级公司将其辞退，后上级公司对下级公司工作的辞退决定予以认可，是否产生辞退的效力。一种观点认为，上级公司的认可应视为追认，故产生辞退的效力。我们认为，辞退权的行使有严格的主体要求，上级公司对下级公司辞退的认可不产生辞退的效力。

（五）补偿

1、关于用工单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后对劳动者工资损失的补偿，一是用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，对劳动者的补偿应否加付25%的赔偿费用。这实际上涉及到对223号文件的适用。分歧较大，做法不一，多数是对劳动者是否具有过错不予认定，不加区别地加付。为此，我们曾专门向劳动部有关部门进行咨询，答复如下：“该25%的赔偿费用是对用人单位承担过错责任带有惩罚的性质，对于用人单位该不该惩罚由法院确定，如果劳动者也确有过错，对用人单位也可以不惩罚”。由此，我们认为，该25%的赔偿费用属于用人单位承担过错责任，带有惩罚的性质，应视具体情况给或也不给：如过错全在用人单位，应判加付；如果劳动者也确有过错，对用人单位也可以不判加付。

二是用人单位的处理决定被依法撤销后，诉讼期间内劳动合同期限届满后的劳动者经济损失应否得到补偿。有观点认为不应补偿，有观点认为应给基本生活费或最低工资。我们认为，对此应侧重对于劳动者的保护，即在双方劳动关系依据劳动合同约定终止的基础上，基于用人单位对解除劳动合同承担过错责任或主要过错责任，对诉讼的发生和劳动者相应的经济损失也有不可推卸的责任，可判令由用人单位一次性给付劳动者此段期间的生活费或最低工资（按月累计计算）。

2、对劳部发（1994）481号文件第3条与第10条的适用

对481号文件的适用，实践中的主要问题是对该文件中第3条有关25%经济补偿金及第10条50%额外经济补偿金的适用认识不一致，执法不统一，产生了该给的没给、不该给的给了的不合理现象。我们认为，要正确理解和适用上述规定，首先要正确理解条文的含义及适用的前提。我们认为，关键要正确理解条文的含义及适用的前提。具体说，适用第3条必须严格以用人单位克扣、无故拖欠劳动者的工资、拒不支付劳动者的延长工作时间的工资报酬为条件。第10条的适用则是以481号文件的第5条规定为前提条件的，也即以用人单位应当给劳动者经济补偿金而没有给付为条件。对于用人单位以劳动者以违反劳动纪律即时解除合同，审理中认为解除理由不成立，但双方均不原继续履行合同的，应视为双方协议解除劳动合同，只应给劳动者经济补偿金，不存在给付额外经济补偿金与一个月代通知金的问题。

3、应休年假未休是否给予补偿。一种观点认为，应当补偿。另一种观点认为，应分两种情况，如系单位要求不休的，应予补偿；如劳动者自己放弃休假的，不予补偿。我们倾向第二种意见。

（六）涉及外企的常见问题

1、能否以股票代替工资。有些外企将公司上市股票按票面金额代替工资发放给职工。现股票跌价，职工起诉企业要求给付货币工资。一种观点认为，职工接受股票代替工资应视为倾向接受其中的风险，应驳回诉讼请求。另一种观点认为以股票代替工资与劳动法规定企业应支付劳动者货币工资为由劳动法规定相违背，立足保护劳动者合法权益的劳动法宗旨，上述行为应属无效，企业应改为支付货币工资。我们倾向前一种观点。

2、劳动合同仅有外文文本，而无中文文本，外方亦不能证明签订合同时向员工提供翻译的，劳动合同有无效力。此类问题涉及解除劳动合同及相应补偿问题。我们认为，立足保护劳动者，通常应以劳动合同及其具体条款是否不利于劳动者为标准，确定合同及相关条款的效力；如劳动者对合同或条款提出质疑，一般也可以认定所涉劳动合同或条款无效。

（七）具体操作问题

1、判决书应否对工资支付数额予以明确。一种观点认为应当明确具体，以避免歧义和便于执行。另一种观点认为，工资包含税收等由单位代扣代缴部分，法院不便也难于代为确定。我们倾向于后一种观点。

2、应否判决职工继续履行劳动合同。对劳动者单方解除劳动合同所引发的纠纷，实践中有采取判职工继续履行劳动合同的做法，但由于此种判决无法强制履行，其结果是劳动者不履行合同，照拿工资，这显然与劳动法的基本宗旨相违背。因此，我们认为，可考虑一般认可职工解除合同的要求，但应给予用人单位适当补偿。

3、企业开除职工仅发放过失单而无决定，是否产生效力。一种观点认为，企业开除职工应履行特定程序和手续，未作出相应决定的不产生效力。另一种观点认为，发放过失单应视为辞退决定书，是对劳动者个人尊严的适当尊重，应产生效力。我们认为第二种意见没有法律依据。

4、企业的规章制度与劳动合同的规定不相一致时，以何者为准来确定双方的权利义务关系。对此有不同的观点。我们认为应以劳动合同的规定为准。

另外，审判实践中还存在着一些不规范的问题。如将一些单方解除劳动合同的情形认定为双方合意解除，即“视为解除劳动合同”。又如开除、除名、辞退的不当适用，即对用人单位采用开除、除名、辞退决定的形式，法院在审理中不置可否或不加区分，而忽略了开除、除名、辞退各自的适用条件与依据。再如判决未按规定签订劳动合同的当事人在一定时间内签订劳动合同。这种做法显然违反了签订合同应基于当事人的自愿原则，实际上也无法强制执行。当事人不签合同的，由其自担相应法律责任即可。

四、当前进一步做好劳动争议审判工作的基本思路

面对纷繁复杂的劳动争议问题及其广泛的社会影响与意义，要不断提高我市劳动争议审判水平，进一步做好当前劳动争议案件的审判工作，在坚持已有做法与经验的基础上，我们拟进一步完善工作思路，采取以下对策：

（一）树立良好观念

观念引导行动，要做好新时期劳动争议案件的审理工作，树立良好的观念既是有效的保障，也是较快地提高审判人员审判素质的重要方法。

1、劳动关系与劳动争议的法律定位。传统上劳动法属于人民法的范畴，劳动合同具有契约的基本属性，具有民事法律关系的特点，受民法规范调整。但从其发展来看，劳动关系越来越表现出区别于民事法律关系的特殊性。主要是：劳动关系建立与存续于管理者与被管理者之间，其内容及履行具有行政属性；劳动关系受国家干预，具有强制社会保险等义务；劳动关系体现“三方关系”原则，即由代表政府的企业主管部门、代表劳动者的工会与代表企业的企业协会三方协调，劳动合同的履行过程带有显著的行政管理特点。由此可见，劳动关系是一种兼有民事和行政管理特点的特殊法律关系。传统上以民事审判观念审理劳动争议案件的做法应当改进。

2、正确、充分地发挥司法审判的职能。要在进一步强化对审理劳动争议案件重要性认识的基础上，准确把握司法审判在劳动关系调整与管理上所应扮演的角色和所应发挥的作用，充分发挥审判职能，自觉将劳动争议案件的审判纳入维护首都稳定大局和促进我市区改革、发展的各项事业中。对因政府政策调整导致的劳动争议案件，要把好受理关，研究解决思路，积极与政府有关部门协商处理，避免因现实环境下司法审判因承担过大社会调整职责而造成的对司法权威的不当损害。

（二）强化几点做法

1、加强沟通协调。劳动争议的处理涉及仲裁与诉讼两方面，当前，因不少劳动争议的政策背景，劳动争议的处理不可避免地要涉及其他相关政府部门，因此，从妥善处理劳动争议、正确发挥司法审判职能出发，必须加强与仲裁及有关部门的沟通协调，取得良好的办案效果。

2、加强调研，加强上下级法院的沟通协调和高院的指导功能，做好对新时期复杂，疑难劳动争议案件的研究和处理。特别是要对审判中的疑难问题，在研究成熟时及时形成指导性规范下发全市，保障三级法院执法统一，促进全市劳动争议案件处理的执法统一。

3、加强对劳动争议审判人员的培养。目前，我市不少法院存在着劳动争议审判专业化不够、劳动争议专业化审判人员不足的问题。今后一段工作中，必须加强劳动争议案件的审判队伍建设。

4、保持前瞻意识，加强前瞻性调研。一是积极为相关配套法律制定积累经验。迄今我国尚无完善的社会保障法和建立完整的社会保障体系，导致劳动法律、法规关于劳动者劳动、生活保障的规定显得苍白，并进而导致仲裁与诉讼的处理对劳动者权益保护不够，往往是能够依法断其理却难以依法善其后。同时，劳动法作为协调劳动关系的基本法，还需《劳动合同法》等具体的配套法。二是积极推进集体劳动合同的实施。目前，尽管原国家劳动部发布过《集体合同规定》，一些省市也制定颁布了《集体合同条例》，但还不能有效地解决问题。从审判工作的需要出发，我们需要对相关问题进行研究，如要明确在集体劳动合同与个人劳动合同不一致时以集体合同为准的原则。