民事诉讼证据若干规定讲座

王希胜律师

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）是从2002年4月1日开始实施的，至今已经实施五年多了。整体评价，它的积极意义是主要的，是应该得到肯定的。它的颁布实施，重新构建了我国的民事诉讼证据制度，必将对我国的民事证据立法和整个民事证据理论产生重大而深远的影响。《规定》吸取了我国民事诉讼证据理论研究的最新成果，借鉴了国外有益的立法经验，采纳了最先进的诉讼观念，是对我国民事诉讼证据制度、民事诉讼法以及民事诉讼理论的重要完善和重大发展。《规定》完善了举证责任制度，规定了人民法院调查收集证据的范围和条件，采纳了诉讼契约理论（如第二十六条鉴定可以由双方当事人协商、第三十三条举证期限可以由当事人协商一致、第三十四条对于当事人逾期提交的证据材料人民法院审理时不组织质证但对方当事人同意质证的除外等），借鉴了民法中的公平原则和诚实信用原则（如第三条规定法院指导当事人积极全面、正确、诚实举证；第7条不仅规定法院可以“根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的负担”，同时要求诉讼当事人在诉讼活动中也应当遵守诚实信用原则——规定举证时限就是要求当事人遵守公平原则和诚实信用原则，防止一方当事人在证据问题上搞欺诈和突然袭击），规定了法院释明权制度，规定了举证时限和证据交换，明确了以自由心证作为审查判断证据的原则，同时规定了“法律真实”的证明标准（第七十三条）。这些规定，必将对法院审判人员和诉讼当事人的诉讼价值和诉讼观念产生重大的影响，改变传统的诉讼观念和价值标准 。　　下面，我就该《规定》的一些重要问题和大家一起进行学习。　　一、关于当事人举证　　解决当事人的举证责任是《规定》要解决的第一个问题。民事诉讼法）第64条关于当事人举证责任的规定过于原则，给审判实践带来了一些困扰和不便，因此，强化当事人的举证责任是审判方式改革的重要内容。制定《规定》的一个重要目的，就是解决当事人的举证责任问题。《规定》重点规定了如下内容：　　（一）理清了证据学上的几个概念，规定了在举证责任问题上当事人的平等权利。　　《规定》第一条规定“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”的重要意义。　　这一条规定有三层含义：第一，不管是原告起诉还是被告反诉，都要有证据。起诉是原告的权利，原告起诉后被告有可能提起反诉。该条特别强调反诉，是基于对当事人诉权的平等保护。诉权，是民事法律关系的参加者，包括公民、法人或其它组织，他们之间发生了争议，请求国家给予司法救济的权利。原告有权请求国家给予司法保护，它的诉讼对方被告并不是只有招架之力，法律规定了反诉的制度，被告可通过合法的诉讼程序提出反诉以抵消原告的诉讼请求。当事人诉讼权利是平等的，《民事诉讼法》未规定反诉的问题，本解释明确提出“被告提出反诉”，体现了对当事人诉权的平等保护，体现了民事诉讼中双方当事人地位的平等。　　第二，本条明确提出“证据材料”的概念。《民事诉讼法》规定，当事人有责任提供证据，未讲到证据材料，未使用此概念。本条将证据和证据材料作清晰划分。在经过庭审质证之前，我们所说的证据还只是证据材料，因为证据是认定案件事实的依据，是判决的基础，必须经过法定程序进行质证、认证，最后被法官采纳作为判决基础时才成为证据，在此之前都是证据材料。　　第三，“相应的证据材料”，是针对审查起诉的同志来讲的。过去在审判实践中，立案庭受理案件时，往往要求当事人提供全部的证据材料，并且要求证据材料是真实的，能够证明诉讼请求。实际上这是一个误区。在立案审查阶段的证据材料仅要求能够证明自己的起诉成立就可以了，《民事诉讼法》规定起诉的条件包括“有具体的诉讼请求和事实、理由”，“事实理由”即要求相应的证据材料。起诉审查阶段不要求当事人提供所有的证据，立案阶段的审查仅是形式审查。 可以证明诉状中法律关系存在就可以了，比如一个债务纠纷，原告拿出一个借据证明债权存在。法院审查起诉时不审查借据的真伪，不要求当事人证明这个借据是真实的，借据是不是真实的，债权债务关系是否存在，是开庭审理要解决的问题，而不是在立案阶段审查的问题。 　　（二）完善了《民事诉讼法》关于举证责任的规定　　《规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。　　没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”　　这一条是对民事诉讼法的重大完善和发展。《民事诉讼法》第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。“主张”包括很丰富的内容，提出的诉讼请求是不是主张？提出的案件事实是不是主张？提出的适用法律的要求是不是主张？这些都可以纳入主张的范围。本条第一款明确了需要举证证明的仅是关于事实方面的主张。诉讼请求的基础是案件的事实，事实能够证明，诉讼请求就能得到支持。 一般案件适用法律是法官的事情， 需要当事人证明的仅仅是事实方面的主张，《民事诉讼法》对此无详细的规定，仅提出“主张”。这条把举证责任的含义、需证明的对象明确作出了规定。

第二款的规定是基本的司法理念和审判实践的要求。在事实真伪不明的情况下，法院根据什么做出裁判？提出事实主张的当事人要承担不利的后果，也就是败诉的后果。这一款的规定在《民事诉讼法》中也没有，可以说是对《民事诉讼法》的重大完善和发展。  既然规定举证责任，就需要规定举证不能的后果，从法律规范、立法技巧上都是必要的。社会生活发生了很大的变化，审判实践也有了很大的发展，制定司法解释的时候，就把举证不能的后果作了规定。

但我们不是采取完全的当事人主义诉讼制度，法院有调查收集证据的职责，不能因当事人举不出证据就要承担败诉的结果，要强调为人民服务，司法为民。在农村，因经济条件不好，文化水平不高，法律知识欠缺，有很多人不懂什么举证，如果简单以举证不能就要承担不利的后果，是不公平的。所以要释明权。对当事人指导如举证通知书及法官的释明义务。　　这两款是什么关系？从理论上讲，第一款是主观的或行为意义上的举证责任，第二款是客观的或结果意义上的举证责任。大家都知道举证责任的含义不仅仅是谁主张谁举证，还包括举证不能的后果在里面。因为任何一个法律规范，都包含了违背了这个规范的后果。举证责任从性质上讲更加倾向于是当事人的义务，违背它的后果由谁承担则不言而喻，因此本条是对《民事诉讼法》证据制度、举证制度的重大完善。　　（三）具体规定了举证责任倒置的情形　　谁主张谁举证是民事诉讼举证责任的一般原则，但对于一些特殊案件，法律包括司法解释规定，要求本来应由原告承担的举证责任由被告承担，这就是举证责任倒置。　　 《规定》第四条具体规定了八类案件适用举证责任倒置，并且规定了举证责任倒置的具体内容。大家都知道，本条规定的八种情况都是侵权案件，侵权行为的构成要件有四个，分别是：侵权行为，损害后果，侵权行为与损害后果之间有因果关系，行为人有过错，这是通常的四个要件。但在一些特殊侵权情况下，受害人很难证明一些要件的存在。比如有些案件的受害人很难证明因果关系的存在。现在发生很多的医疗赔偿案件，病人到医院看病，诊断、治疗、用药的过程，整个病历都由医院掌握，病人缺少医疗知识，认为医院侵权，或者在治疗中有过错，应该怎么证明？如果打起医疗官司，按照一般的侵权理论，病人和家属证明不了，就要败诉。在医院和患者处于不平等地位的情况下，要求患者承担举证责任显然很苛刻，不利于保护其合法权益。在这种情况下，采取举证责任倒置，由医院证明它本身没有过错。按照一般的侵权法理论，侵权行为与损害后果之间的因果关系本应由病人证明，但在这类案件中，由于患者没有能力举证，法律为了平衡双方利益，保护病人利益和弱者利益，把举证责任倒置在医院这一方，医院证明自己没有过错才不承担责任。如果不能证明就推定有过错，就须承担责任，这就是举证责任倒置的情况。　　举证责任只适用于特殊类型的侵权案件。举证责任倒置的含义就是在构成侵权的四个要件中，在某些特殊的情况下，举证责任不是由原告承担，而是由被告承担。举证责任倒置并不是原告不承担任何举证责任，该承担的仍需承担。四要件中“侵权行为的存在、侵害后果的发生”仍需原告证明，因为他是受害者，有条件证明。在因果关系和过错的问题上，原告很难以证明的，就倒置给被告。环境污染案件也是这样，被告的化工厂排的污水是不是合格、是否超标，原告无技术手段，个人无能力证明，这时由被告证明排污是否达标、是否符合国家标准。在举证责任倒置问题上要有这么一个概念，不是一说举证责任倒置就所有举证责任都由被告承担，原告该承担的还是由原告承担，只是个别要件在特殊情况下由被告承担举证责任。　　第一项说的是专利侵权的问题。《专利法》57条第2款规定“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”在专利侵权案件中，如果原告主张被告的产品与他的一样，或与他使用专利方法制造的产品一样，认为被告侵犯了其专利权，这时如果被告不能证明自身的产品的生产制造方法与原告使用专利技术的生产制造方法是不一样的，就要承担败诉的后果。把非使用专利方法制造的证明责任倒置在被告一方，但原告也需举相关证据，证明其产品是用专利制造的、产品的专利得到法律保护、专利技术未允许别人使用等。　　第二项是高度危险作业案件的举证责任。《民法通则》第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。这一条的规定实际上是无过错责任原则的体现。我们从法律发展史上作简单回顾。在侵权行为法的发展历史上，最早的归责原则是过错责任，就是有过错才承担责任。 在我们的立法中过错责任原则仍在使用，审理大量的民商事案件都使用这一原则，过错是承担责任的前提。但随着社会的发展，科技的进步，社会化大生产，大工业逐步发展，高度危险的生产领域不断出现，继续使用过错原则很难保护受害人利益。比如工人操作生产机器，发生了事故，如果必须有过错才承担责任，一个操作人员不小心受到伤害，过错在自己，使用过错责任原则，其利益很难得到保护，让其自己承担后果显然不合理，不符合法律所追求的公正与正义的精神。从上个世纪初，又出现了一种新理论即过错推定原则，只要发生一种损害，就推定被告有过错，就需承担责任。过错推定原则实际上是过错责任原则的一个补充。上世纪五六十年代科技的发展、社会的进步，机械化大工业在全球普通兴起，高空、高压、高速运输工具越来越多，造成的损害也越来越多。我国近几年每年因汽车造成的交通事故死亡10万人左右，受伤的人数就更多了。社会生活中的危险领域越来越多。在这样的发展趋势下，在民法理论上又出现一个新的原则即无过错责任。不是说行为人有过错才承担责任，即使无过错法律上也规定必须承担责任。因为在有些情况下，适用过错责任原则，被告能证明自己无过错，使用过错推定又不能完全保护受害人利益，因此民法理论上出现了无过错责任原则理论。此外，还有公平原则，它是否属于归责原则在理论上有不同意见。在审判实践中，大量的一般侵权案件都使用过错责任原则，只是在特殊的侵权案件中使用无过错责任原则。

在传统的侵权行为法理论中，行为人有过错才承担民事责任，但在特殊侵权案件中，行为人没有过错为什么要承担民事责任？在理论上是否又是不公平呢？实际上这也是立法者平衡各方面利益得出的结果。适用无过错责任原则的案件一般是因高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境具有高度危险的作业而产生的案件，其作业过程对周围环境造成危害在一定程度上难以避免，同时这种高度危险作业所具有的“危险”又是近代工业文明的“副产品”或者说“伴生物”。在由社会忍受这种高度危险作业对社会带来危害的同时，由对“危险源”具有支配力的人承担民事赔偿责任，具有合理性。这也是从传统民法中“所有物致人损害应由所有人承担责任”引申出来的一项原则，此其一；其二，只有对“危险源”具有支配力的人才能在一定程度上控制危险的发生，由其承担责任有利于最大限度防止和控制危险的发生；其三，控制和支配高度危险作业如车辆运行的人往往也是从高度危险作业中受益的人，根据“利益和风险相一致”的原则，让其承担损害赔偿责任符合“公平正义”的法律理念。此外，“危险源”的支配者往往能够通过将损失摊入成本，以及通过强制责任保险等形式将危险分散给社会，因此，由对高度危险作业等“危险源”具有支配力的人承担危险责任，体现了“合理分配和负担损害赔偿责任”的先进的法律思想。此种“危险责任”，不以责任者主观上有过错为成立要件，即责任者不能以自己没有过错作为抗辩理由要求免责。我国的《民法通则》第123条，正是采取的这一立场和归责原则。所以法律在本质上更多地考虑了社会的公平和正义，如何更好地平衡社会各种利益集团的关系。例如开车的与行人之间交通事故发生后，按新的道路交通法，适用无过错责任原则，不管交通事故责任是否在行人，机动车驾驶员都不能免责，因为他可以控制汽车，可以从运营中得到利益，同时可以通过保险分散风险。　　说到这个问题，审判实践中就存在两个现实的问题：1、电力伤害造成的损失究竟适用过错原则还是无过错原则？2001年施行的《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中，第一条规定高压是指一千伏及其以上等级的高压电，第二条规定因高压电造成人身损害，由电力设施产权人承担责任，第三条规定了几种免责的条件。这个司法解释发布后，在全国引起很大反响，认为它修改了民法的规定，与法律规定精神不一致。按《民法通则》的规定，电力伤害属于高度危险作业，应由作业人承担责任。我们知道生活中电压220伏以上就可导致人的伤亡，司法解释规定1000伏以上是不是修改了这个标准，是不是用行业标准代替了法律标准？一般的情况下，我们生活用电220伏，工业用电才1000伏以上，这样规定就等于1000伏以下发生的伤害都不适用《民法通则》123条的规定。司法解释规定产权人承担责任，实践中很多变压器的产权人是居委会、村委会，老百姓被电力设备伤害，产权人即居委会、村委会承担责任，但它根本没有能力，而法律规定的是作业人，即电力部门，这样就改变了赔偿主体的规定。还有几个免责的条件，我个人认为也很不恰当。按照无过错责任原则的规定，发生了损害，侵权行为人就要承担责任，除非能够证明结果是受害人自己故意造成的，也就是受害人追求自杀或自伤的后果，只有能证明这种情况才不承担责任。人民法院报曾登过这样的案例：小孩去山上采野果，不注意被高压电击伤，法院判决侵权人不承担赔偿责任，因为孩子违反法律规定，进入危险区域。这种做法是否符合法律精神？是否与民法规定不一致？孩子被高压电击伤，丧失生活自理能力，未得到任何赔偿，这样公平吗？显然值得我们考虑。当然，这只是我自己的个人看法。　　2、高速运输工具是否包括汽车？汽车在公路上行驶是否属于高度危险作业？有人认为只有火车、飞机才属高速运输工具，汽车不属于高速运输工具，因此前几年有的地方制定的道路交通法规中才有“撞了白撞”的规定，规定在城市交通中，行人未遵守交通法规，发生了交通事故，机动车驾驶人不承担责任，这就属于理论上的误区。这涉及另外一个重要的权利即通行权。不管机动车、行人或自行车，都有一个通行权、路权的问题，现在已经提到了很高的高度。在城市交通中，我们要平衡所有交通参与者的权利。新交法明确规定发生了道路交通事故不管行人是否有过错，驾驶员都要承担责任，这也涉及到理论上的一些问题，涉及人的生命权、通行权、健康权如何平衡的问题。　　我认为电力伤害和汽车运输都属高度危险作业，都应由作业人承担责任，均应适用无过错责任原则。本条规定“加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”，所谓故意，即被害人追求自杀自伤的后果，不包括过失。比如故意触摸高压线，故意撞上正在行驶的汽车。至于行人未走斑马线，违反交通法规，并不是拿自己的生命开玩笑，不是故意追求自杀自伤的后果，因此这种举证责任非常严格，实际上就是无过错责任。　　第三项环境污染就不多说，环保法有规定。第四项建筑物或搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落致人损害，由所有人或管理人对其无过错承担举证责任。受害人不需证明管理人有过错，法律推定管理人有过错，发生事故就应承担责任，实行的是过错推定原则，要免责就要证明自己无过错。比如花盆从楼上掉下砸伤行人，花盆所有者要证明自己无过错很难，因为在阳台上放花盆本身就存在一定危险，很可能砸伤行人，明知有这种危险仍放任危险的发生，显然有过错，实际上是对受害人的保护。第五项动物致人损害，第六项产品缺陷致人损害说的是产品责任，都采取无过错责任原则。　　第七项共同危险行为问题。什么叫共同危险行为？两个人以上因为自己的故意或过失造成他人损害，而损害究竟是谁造成无法确定，这种行为就叫做共同危险性为。河北曾有一个案件，二人到山上打猎，都带着枪，看到前面活动物体以为是猎物，同时举枪，同时发枪，物体被打中不动了，二人上前一看原来打死一个人。这人是谁打死的？两人同时放枪，无法证明，这就是共同危险行为。还有一个例子，上海一个学校在课间休息时，孩子们一起玩耍，一个孩子抱着另一个孩子摔倒在地，其他孩子都扑上去了，可能时间较长，下面那个小孩就被压死了，这种损害确实发生了，但损害是谁造成的没有办法证明和确定，这种行为就是共同危险行为。两个人以上，行为人本身存在故意或过失，加害人不清楚，这是共同危险行为的三个要件。对这种共同危险行为，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。即必须证明受害人的损害不是我的行为造成的，才不承担责任。在这种情况下，要证明自己的行为与损害结果无因果关系，确实非常困难，基本上证明不了。关于共同危险行为的举证责任在理论上还有一种说法，有的学者提出这个司法解释规定得不完善，如果大家都能证明损害结果不是自己的行为造成的，是否就可免责？这样对受害人的保护不利。因此，仅证明无因果关系不够，还要证明损害结果是谁的行为造成的，这个举证责任要求更高，更难证明。按照司法解释的规定，证明自己行为与损害结果无因果关系也非常困难，概率很小，对受害人的保护应该足够了，如果要求证明损害是谁造成的，简直是不可能的，我认为司法解释规定到这个程度也就足够了。　　第八项医疗纠纷问题。对医疗机构要求得非常严格，为什么这么规定？侵权行为四个要件倒置给医疗机构两个，即证明不存在因果关系和不存在过错。司法解释出来后卫生部门和医疗机构反响很大。这么规定是因为前几年医疗纠纷医患矛盾非常突出，我们审理的很多医疗案件受害人的权利不能得到很好保护。患者被医院治死，或小病治成大病，患者或家属往往认为医院有过错，医院认为自己无过错，比如认为患者因为心脏病入院，但却是因为其它病而死亡，死亡结果与医疗行为无因果关系。医院与患者的关系中，医院属于强势一方，患者属弱势一方，患者缺乏医疗知识，对医疗过程不了解，治疗是否有过错不可能知道。前几年的医患纠纷已经非常尖锐，发生医疗事故之后，病人家属到医院闹、损害医疗设备、把医护人员打死打伤的事情都曾发生过。制定司法解释时，根据当时的情况，加重了医院一方的举证责任，如果不能证明没有因果关系，或不能证明自己无过错，就要承担民事责任。因果关系与无过错两者不是或然关系，而是并列关系，两个都要证明。证明按规范操作，在医疗过程中没有任何过错和失误，这样规定的目的就是保护患者，因为双方地位不太平等。医疗事故在现有实体法中未规定，最高法院这个司法解释根据现实生活的实际情况做出了规定。因为法律和现实生活之间总存在一定的距离，社会生活不断向前发展，法律永远滞后，在现实社会生活和法律之间的沟通只能由司法解释来完成。在没有法律规定、司法解释的时候只能靠法官，法官靠自己的司法理念、法律知识和社会生活经验对一个案件作出判决，这就涉及到自由心证和自由裁量的问题。　　关于举证责任倒置存在很多问题，严格来讲，举证责任倒置应该由实体法规定，应该以实体法为基础的，八项中除后两项实体法未规定，其它六项都是以实体法为依据的。在适用举证责任倒置时，要严格依照法律和司法解释的规定，不能随便倒置，在这个问题上，法官不能行使自由裁量权，或者自由裁量权要受到严格限制，因为将举证责任倒置到哪一方，哪一方就承担举证不能的风险，也就可能承担败诉的后果。

（四）明确了举证责任的分配原则　　一个案例。一个贷款担保合同纠纷。一个公司向光大银行某分行贷款，与担保人签订担保合同，担保合同上注明担保是为多少号借款合同担保（借款合同都有编号），贷款用途一栏在担保合同中没有填写。后来借款人未还款，并丧失还款能力，银行向法院起诉债务人和担保人，起诉时提供的贷款合同上面在贷款用途一栏写的是“以新贷还旧贷”。按照最高法院司法解释，对于以新贷还旧贷这种情况，担保人不承担担保责任，但担保人知道或应当知道的除外。诉至法院后，一、二审均认为担保人应当知道以新贷还旧贷，理由是担保人担保几百万贷款，应当审查主合同；假如没有看到主合同，担保合同上有主合同的编号，也视为知道主合同的内容。在正常情况下，应该这样认定。但借款合同中“以新贷还旧贷”的字迹与贷款合同上其它笔迹不同，银行和借款人都承认是后来由光大银行添加的。至于什么时候添加，银行主张是借款人填好之后由银行的工作人员添加的。正常情况下，推论成立，担保人应该知道。但恰恰这几个字是添加的，能否作出这样的推论，举证责任应如何分配？是由担保人负责举证，还是由银行负责举证，案件的结果可能完全不同。如果银行负责举证，就应证明他通知了担保人，证明将主合同交给担保人审核，证明不了担保人就不承担责任。这就牵涉到银行应主动将合同交给担保人还是应由担保人主动审查合同。如果担保人应主动审查，举证责任就应在担保人一方，前面的推定成立，即未审查就视为应当知道，则担保人就不能免除责任；如果银行应主动通知，举证责任就在银行一方。担保人申请再审，我们复查经研究认为案件有瑕疵，不能由担保人承担举证责任，而应由银行承担，证明贷款合同的内容担保人是知悉的，证明把合同交给了担保人。举证责任的不同导致诉讼结果的不同。在诉讼中把举证责任分配给哪一方，这一方就面临着举证不能的风险，也就是面临着败诉的风险。　　 规定》第五条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。　　从字面意义上不难理解，但有一个重要的理论问题，就是举证责任的分配原则。关于举证责任的分配原则有很多不同的观点 。简单来讲，主张积极事实的当事人，要就自己主张的积极的法律要件承担举证责任，主张消极事实的要对消极事实的存在承担举证责任。 本条规定很清楚，主张合同成立是积极规范 。　　《规定》第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。　　本条实际上是举证责任的分配，而不是举证责任的倒置。这个举证责任分配不是由法律来分配，而是由司法解释来分配的。2000年曾颁布了关于劳动争议的司法解释，这一条等于把原来的劳动争议司法解释的规定移植过来。为什么将举证责任分配给用人单位？因为解除、辞退、减扣工资、计算工龄要求依据，可以是法律、法规依据，也可以是内部管理规定，作出决定就要有这些依据。劳动者很难举出这方面的证据，为了保护劳动者的利益，平衡劳资关系，做出这么一个规定。　　《规定》第八条：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。　　本条涉及自认问题。第一款中“案件事实”可能有利于对方，也可能不利于对方，实际上自认仅仅是对自己不利的事实作出承认，只提事实不太准确，应该是不利的事实，另一方当事人无须举证。自认不包括对自己有利的事实，仅仅是对自己不利的事实。但涉及身份关系的除外，因为身份关系是一种特殊的关系，涉及伦理道德的问题。例如二人去法院离婚，二人称自己是夫妻，还必须有结婚证。曾经发生过这样的事情，二人到法院离婚，法官未审查身份证、结婚证，即调解二人离婚，实际上二人不是夫妻，名字也是冒名顶替，文书送达给真正当事人时，当事人就急了。接下来本条规定了拟制自认、代理人自认以及自认的撤回。自认一般不能轻易撤回，尤其是诉讼中的自认，如开庭审理时自认的事实过后否认，肯定不允许，经过法庭记录在案，就应当作为证据使用，作为认定事实的依据。　　《规定》第九条是规定了当事人无须取证的情况，涉及司法认知的问题。　　众所周知的事实不多说了，推定的事实包括自然推定和法律推定。法律推定即根据法律规定推定出另一事实，比如《民法通则》66条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”、《继承法》25条“继承人没有表示的，视为接受继承；受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”事实推定是根据已知的事实推定出另外的事实，由基础的事实推定未知的事实。在实践中这样的情况也存在。关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如果不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡，这也是一种推定。　　本条第四项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，刑事案件的判决认定的事实可否作为民事判决的直接依据？以前有不同看法，我认为应该可以。还有一种情况，不是判决确定的，而是通过刑事侦查手段取得的事实，可否直接作为民事裁判的依据？前段时间有一个再审案件，借款担保合同纠纷，借款人到期未还款，债权人向法院起诉，要求担保人承担责任。担保人隐约觉得贷款人和借款人串通骗保，但无证据，法院判其败诉。后担保人报案称贷款诈骗，公安机关介入案件，通过讯问贷款人和借款人，通过侦查手段取得证据证实二人确实存在骗保的问题，借款时即约定以新贷还旧贷，借款用途不是合同约定的用途。因情节较轻不构成犯罪，公安局未作为刑事案件处理，撤案了，但以上证据被担保人拿到了，担保人拿证据来申请再审，理由是借款人和贷款人串通骗取担保。这个证据是通过刑事侦查手段取得的，是否可直接作为民事审判的证据，有不同观点，我们最后还是采纳了担保人意见，认为可以作为新的证据，我本人对这个事情有保留。如果是刑事判决确定的事实，作为证据采信是没有疑问的，但仅仅通过侦查部门取得的证据是否可以采信，大家可以再考虑。　　最后一款是除外条款，法院生效判决、仲裁裁决以及公证文书确定的事实，当事人有相反证据仍可以推翻，推翻后不能免除对方的责任。比如一个案件在郑州中院作出判决认定一个事实，安阳中院同一当事人涉及另一案件，安阳中院审理时发现事实与郑州中院认定的事实不一致，这种情况下应该怎么处理？是依据新的事实作出裁判，还是等待当事人申请再审、撤销原判？实践中也有不同看法，两种观点：一种是不管前一个判决，根据自己的认定作出判决，但这样两个法院对同一事实做出互相矛盾的判决，这是它的弊端。好处是可以提高诉讼效率，节省诉讼时间。第二种观点是既然认定的事实和前一判决认定的事实不一致，就应与前一个案件协调，要么当事人申请再审，要么法院依职权再审，然后等前一案件作出新的认定之后才能作出判决，后一案件先中止，这样做的好处是可以避免两个法院之间就同一事实作出不同认定，互相矛盾，弊端就在于肯定要拖延诉讼时间，后一个案件不知拖到什么时候。不同法院审理，做出前一判决的法院能否启动再审程序，能否作出新的认定，这都是不可预测的，是未知数。究竟怎么处理，法律没有规定，学理上也存在这两种观点。仲裁裁决的推翻，与法院判决一样，同样存在程序上的问题。有待于继续研究，做出新的规定。　　《规定》第十三条：对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。　　刚才说到当事人在诉讼中有自认的情形，可以免除当事人的举证责任，本条又这样规定，为什么？这是公权力对私权利的干预。为什么要干预？是否有必要？应该说是有必要的。所谓的公权力，就是有关国家机关、职能部门行使的权力；私权利是公民、法人、其他组织享有的民事权利，包括财产权和人身权。过去我国对社会成员实行严格控制管理，公权力完全融入社会生活，控制了私权利，当年结婚还要经过批准，要单位开证明，要婚检等，现在就无所谓了。过去对公权力对私权利干预过多，随着我国市场经济逐步确立，公权力渐渐退出私权利的一些领域，现在提出所谓的小政府大社会，这个概念背后的本质就是公权力渐渐退出，强调私权，强调意思自治，契约自由等等。私权神圣、权利平等、意思自治都是市场经济的基本法律原则，在市场经济条件下公权力渐渐退出对私权的干预，说明我们遵循社会市场规律在办事，强调对私权的尊重和保护，诉讼中也是如此。当事人自认，如果对方当事人同意就可以撤回。为什么又要规定这么一条？实际上在诉讼中不能完全强调当事人的意思自治，公权力对私权利的干预在诉讼中是必要的。

　有这样一个案件，房地产开发商向银行抵押贷款，将项目抵押给银行，把在建工程交给建筑承包商，本来承包费可能就一千万，结果房地产开发商与建筑承包商互相勾结，把承包费提高到五千万，双方签订了合同，最后承包商向法院起诉要求开发商付款。按《合同法》286条规定，建筑承包商享有优先权，优先于银行的抵押权，最后开发的房屋被承包商拿走，银行的贷款就落空了。这样的案件是双方串通损害国家利益、损害他人利益的情况。开发商与承包商互相自认，无争议的事实，如果其他人提出抗辩，法院就可以要求他们提供证据，工程承包费究竟有多少，必要的时候可由专门机构鉴定予以解决。损害国家利益的情况比如税收，房地产开发时要交土地出让金，有的当事人打官司时故意隐瞒这个问题，双方都说交了，实际上可能没有交。在这种情况下法院也应该让他提交证据，不能规避。还有一种情况，一些案件名为联营实为借贷，实际上是企业之间的互相拆借。按有关规定这种拆借是不允许的，合同是无效的，并要给予一定的行政处罚。我们就处理过这样的案件，把利息没收，有的当事人为了规避这个问题，主张是联营而不是借贷。不能因为双方当事人认可，法院就一概认定。所以在审判实践中存在着双方当事人串通损害国家利益、社会利益、他人利益的情况，如果发现这样的问题，可以行使我们的审判权，干预当事人的诉讼行为。　　二、人民法院调查收集证据。　 讲具体条文之前，我想先从宏观上跟大家回顾一下《民事诉讼法（试行）》。《民事诉讼法》关于这个问题的规定，回顾一下关于当事人举证和法院调查、收集证据的演变和发展过程，再与本解释对比说明。 我们从当事人举证和法院调查收集证据的关系来分析。在民事诉讼过程中有两种权利互相交替运行，推动诉讼的进行，一个是当事人的诉权，一个是法院的审判权。审判权严格来讲是公权力，对私权利有一定的影响，同时当事人的诉权对法院的审判权也有制约和限制。比如当事人不起诉，法院就不能行使审判权，当事人起诉后，法院审理的范围也要受到当事人诉讼请求的限制。一个合同案件，一方当事人仅仅要求对方当事人履行合同，不要求对方当事人承担违约责任，法院审理就只能审理合同能否履行，不能判决对方承担违约金。另一方面，当事人的诉权也受到审判权的干预。起诉时能否被受理，法院要进行审查，审判时，证据、当事人的诉讼请求、事实都是通过审判权进行干预。当事人举证和法院收集调查证据，一个是在行使诉权，一个在行使审判权，两个权利的演变过程中，审判权渐渐受到很多规定的限制，强调重视当事人的诉权，尤其是在举证责任的问题上。　　 1991年《民事诉讼法》第64条，第1款没有变化，第2款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第3款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。” 当事人举证责任没有变化，但对法院调查收集证据的范围作了限制，一是客观原因不能自行收集，二是法院认为审理案件需要。关键是第3款把审判活动的重点放在审查核实证据而不是调查收集证据上。但对于《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，受到许多学者的批评，认为如此规定法官的随意性太大。法官认为审理案件需要就去调查，认为不需要就不去调查，不同的法官可能有不同的结论，对不同的当事人可能有不同的对待，对当事人不公平。到这个司法解释，对人民法院调查收集证据作了更加严格的限制，要求“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”或者“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”才由法院调查收集。当事人因客观原因不能自行收集的证据法院还收集吗？不主动收集，可以根据当事人的申请收集，当事人可以申请法院调查收集，法院不是主动的调查收集。　　从1982到1991再到2002年，20年的过程，立法和司法解释对这个问题有这么一个演变的过程。这说明我们的诉讼模式在发生变化，就是从强调职权主义向当事人主义在演变。所谓的职权主义、当事人主义是诉讼模式在理论上的两种划分。 随着我们市场经济的建立，很多诉讼观念、诉讼制度也在发生变化，不再强调法官的职权，而在强调当事人的作用。举证当事人来举，质证当事人互相辩论，法官只处于居中裁判的地位。　　 但考虑我们国家的国情，实行完全的当事人主义恐怕也是不现实的。第一，在我们国家，诉讼当事人的素质不是很高，不仅法律知识缺乏，有的当事人文化水平也很低；第二，我们没有实行律师强制代理制度，实行当事人主义要有高素质的律师队伍作后盾；第三，还要考虑我们国家的文化传统和诉讼传统以及国民的诉讼心理。 　　（二）关于鉴定问题。《规定》第二十五条到二十九条是关于鉴定的问题。规定了五条，比较多。为什么用了这么多的条文规定这个问题？主要因为在前几年的审判实践中，在鉴定问题上存在着非常混乱的情况。一个案件可能有三个五个鉴定结论。可能一审做一个，二审做一个，再审再做一个，究竟以哪个为准？不管以哪个为准，当事人都不服气，因为鉴定结论不可能完全一致。前几年鉴定机构还有级别的划分，鉴定机构的管理也是行政化的。现在司法部发布了一个规定，鉴定机构就是社会的中介服务机构，没有级别，只要是依法成立的，鉴定的效力没有谁高谁低的问题。鉴定机构和鉴定制度这几年做了一些重大改革。按照以前的法律和司法解释，鉴定是法院主动调查收集证据的范围，法院认为需要鉴定的就可以去鉴定，现在就改变了过去的规定。　　《规定》第二十五条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。当事人不申请，法院不能主动依职权进行，这是对过去司法解释规定的重大改变。第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。当案件事实必须借助鉴定机构的专门技术人员、专门设备才能查清，必须有鉴定结论支持时，负有举证责任的一方当事人如果不申请鉴定，或申请之后不交鉴定费，或者不提供有关鉴定材料，这种情况下如果案件事实查不清楚，由负有举证责任的一方当事人承担责任。有的当事人认为案件鉴定对其不利，就会采取种种措施逃避鉴定，这种情况下法院也不主动鉴定。　　《规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。　　鉴定由当事人协商，协商不成才指定。这一条以及前面关于当事人自认的规定、举证期限的协商等等，双方当事人可以自由决定的事项很多，这里面体现了 诉讼契约理论。契约就是合同，在社会生活中，在民事活动中，当事人大多是通过合同来进行民事行为，通过合同来设定双方的民事权利义务，这是民法中意思自治、契约自由原则的体现。那么，什么是诉讼契约？在民事诉讼中，是否允许有诉讼契约的存在？当事人是否可以通过某种契约决定诉讼行为？所谓诉讼契约，是指当事人之间以直接或间接发生诉讼上效果为目的的合意。　　 最近，《最高法院公报》刊登了一个管辖权异议的案例，双方约定发生争议后由原告住所地的法院管辖。过去，对于这种约定我们通常认为是约定不明，应当适用法定管辖，适用被告所在地或合同履行地等。但这个案例认为双方约定不违背《民事诉讼法》25条的规定，约定由原告所在地管辖的约定实际上是明确的，谁起诉谁就是原告，体现了对当事人意思表示的尊重。另外对于仲裁条款的约定，比如当事人约定发生争议后由北京仲裁委员会仲裁，实际上它的全名叫北京市仲裁委员会，就少了一个“市”字，法院就认为约定不明，条款无效，应由法院管辖。还有，当事人在合同中约定，发生争议后由甲方所在地的仲裁机构仲裁，过去也都认为约定不明，现在最高法院的一个指导思想是认为这种情况约定明确。因为甲方所在地就一个仲裁机构，仲裁机构的约定指向是清楚的。过去强调仲裁机构的约定应该是唯一的、排他的、确定的，刚才说的两种情况过去都认为约定不明，现在最高院的指导思想认为这类情况可以视为约定明确，体现了诉讼观念在发生变化。仲裁与诉讼是两种不同解决争议的方式，诉讼对仲裁可以进行监督和支持，有权撤销和不予执行。过去强调监督为主，重点在监督，现在我们倾向于重点在支持，以支持为主。另外，对于不服撤销或不予撤销仲裁裁决的法院裁定，或不予执行仲裁裁决的法院裁定，不论当事人申请再审还是检察院抗诉，我们掌握的原则是一律不进入再审程序，这跟我们的审判工作是有关系的。仲裁裁决作出后，一方申请法院撤销，法院受理后肯定是两种结果，要么裁定撤销，要么裁定不予撤销。申请不予执行也是两种结果，要么执行，要么不执行。不管是否执行和撤销，一律不启动再审程序，本院院长发现错误也不可以。为什么这么规定？第一，不予执行或撤销，当事人还有另外的救济途径，法院撤销了，当事人可以达成新的仲裁协议申请仲裁或向法院起诉，不撤销当事人可以申请不予执行。所以当事人有救济途径。第二，仲裁的基本指导思想和宗旨就是快捷便利，制度上的设定就是或裁或审，一个争议要么仲裁要么诉讼，不能两个都选。当事人如果对仲裁裁决不服，又向法院申请再审，不符合设立仲裁制度的目的，不符合便捷高效的原则。三、举证时限和证据交换　　（一）关于举证时限　　这个问题可以说是本司法解释的一个亮点，但也是争议最大的一个问题。肯定的较多，这是根据审判实践作出的，是实践经验的总结。规定举证时限有必要，过去存在证据突袭，延期举证的问题，一审、二审、再审都可以举证，导致案件不断的拖延，法院审理案件有审限，当事人举证没有时限，弊端非常大，对法院的审判工作，对对方当事人的利益都是不利的。 　　举证时限问题，民事诉讼法没有具体规定。民事诉讼法第125条规定：“当事人在法庭上可以提出新证据…当事人要求重新鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。”第137条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者补充调查的…”。民事诉讼法第179条规定：“当事人的申请符合下列条件之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……”。最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第76条规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。”从上述规定可以看出，在民事诉讼中，当事人可以随时提出证据，一审可以提出，二审可以提出，再审还可以提出。审判实践也是这样操作的，人民法院对于当事人要求提交新证据的，一般都同意。即使指定了举证期限，当事人在期限届满后举证，审判人员也不能不接受。原因在于民事诉讼法的规定，同时也同我们追求客观真实的证明标准有关。一审阶段可以举证，二审阶段也可以举证，判决生效以后，还可以提出新的证据，引起再审程序的发生，并可能撤销原生效判决，作出新的判决。　　 证据提出的问题有两种不同的主义，一叫证据的随时提出主义，一叫证据限时提出主义。证据的随时提出主义，是指在民事诉讼中，双方当事人在诉讼的任何阶段都可以举证，不受时间、期限的限制，当事人举证后，法官应当随时对证据进行审核和认定。证据随时提出主义是与当时的资本主义发展阶段以及法律制度、诉讼制度相适应的。证据随时提出主义的目的，是达到证明标准的“客观真实”或“事实真实”。一般来讲，法官要正确认定案件事实，必须以当事人各方提供的证据为基础。当事人越是能够随时发现新证据、随时提供新证据，法官对案件事实的认识就越能接近甚至达到“客观真实”或“事实真实”，因而，从追求客观真实和事实真实的要求考虑，对当事人的举证不应该有任何的限制。　　证据的随时提出主义，是以追求绝对化的证明标准为依据的。但实际上，客观的真实、绝对的真实是做不到的，只能做到法律上的真实。  证据随时提出主义存在以下弊端：第一是导致诉讼效率的低下，浪费了诉讼的成本和诉讼资源；第二是造成裁判既定力的不确定，当事人可以随时提出新的证据，推翻生效的判决；第三是鼓励当事人滥用诉讼权利；第四是同当前进行的审判方式改革的要求不相适应。审判方式改革的一个重要目的就是提高办案效率，严格执行审限的规定。法院审理案件有审限的限制，当事人举证没有时限的限制，这种情况很不正常。这些弊端都是被其它国家诉讼实践证明了的。证据随时提出主义是资本主义国家提出的， 现在很多国家考虑到诉讼上产生这么多的弊端，大多放弃了证据随时提出主义，而是采取证据限时提出主义。证据限时提出主义是指法律规定或法律授权审理案件的法庭指定进行当事人举证活动的时间和期间，如该当事人在该期限没有及时举证，就丧失举证的权利，或者所举证据不被采纳。有的是法律明确规定的当事人应当在什么时间内举证，有的法律规定法官可以指定当事人的举证时间。实际上最高法院的《适用民事诉讼法的意见》对这个问题有了初步规定。限时提出主义，既满足了诉讼经济的价值目标，又节约了诉讼成本和有限的诉讼资源；保证了裁判既判力的稳定，同时也防止当事人滥用诉讼权利 。　　我国的《民事诉讼法》关于证据的提出问题采取的是证据随时提出主义。根据民事诉讼法规定，当事人在一审诉讼期间可以举证，在二审诉讼期间还可以举证，判决生效后，有新的证据足以推翻原生效的判决、裁定的，还可以举证，那么可能就要做出新的判决。这是我们通行的做法，其理论基础实际上是证据随时提出主义，其目的也是要追求一种客观真实、绝对真实的证明标准。这一规定实际上是以证明标准的绝对化，也即追求“客观真实”或“事实真实”为基础的。“以事实为根据，以法律为准绳”是民事诉讼法规定的一项基本原则，是对人民法院审理案件的基本要求。所谓以事实为根据，就是要查明案件的全部事实，使审判人员的主观认识同案件的客观事实完全一致；在审判实践中，我们追求的目标也是查明事实，分清是非，甚至调解也要在查明事实、分清是非的基础上进行。当然，法院的裁判必须建立在真实的基础上，这一点并没有错，但追求绝对化、理想化的目标是不现实的，也受到各方面因素的制约。《民事诉讼法》规定以事实为根据，以法律为准绳是一个重要的原则，以事实为依据是指做出一个判决必须以客观事实作为依据，同时还提出了实事求是，有错必究的精神，再审程序的设置也体现出这个指导思想，追求证明标准的绝对化、客观真实。但是这种追求是理想化的，受到很多方面限制，客观上是做不到的，有些具体案件可能做得到，但从整体考查，考察整个民事诉讼，有些案件是做不到的。但是《民事诉讼法》这样规定，从审判实践来看，产生了一系列的问题，弊端是非常很明显。比如，在民事诉讼中，有些当事人在一审中故意不举证，在二审中才提出证据，导致二审发回重新或改判，浪费了诉讼资源和诉讼成本。有的当事人一审不举证，二审不上诉，判决生效之后申请再审，或者是通过检察院抗诉的形式重新启动新程序，这种情况非常普遍。前段时间最高法院有一个司法解释，从经济上对当事人进行制裁、限制，如果一审判决后，二审不上诉，即使通过检察院抗诉，法院也要收取诉讼费用。还有一些案件判决生效之后，当事人提出申请再审，提出新的证据，改变原来生效判决、裁定的内容。这种情况相当多，一是影响了法律的严格执行，同时也影响了法院裁判的严肃性，也影响了法院的权威，损害了法律的尊严。

基于上述的分析和理由，我个人认为，规定举证时限，改随时提出主义为限时提出主义，是审判实践的迫切要求，也是民事诉讼制度现代化的要求。这样规定，从实践和理论上都有存在的合理性和必要性。但在审判实践中执行这一条规定确实存在一些问题，使法院处于很尴尬的地位，比如一、二审时当事人没有举证，法院判决其败诉，实际上在这个证据一、二审时都已经存在，当事人到人大、政法委或者有关领导处反映，拿出这个证据，说我有理，有证据，法院硬判败诉。有关领导不知情，做出批示，法院只好启动再审程序。这个案件法院判错了吗？从法律上讲没错。但在执行举证时限的规定时确实遇到很多障碍和阻力，有来自法院外部的，也有来自法院内部的，包括法院有的领导也不完全理解。这一规定是否就超前了？我觉得法律以及司法解释都有一种导向的作用，开始的时候很多东西可能不习惯，随着全体国民素质的提高，法律知识的普及，包括法院系统内部认识的转变，对这个制度的接受程度会越来越高。尽管现在遇到一些阻力和困难，我想这个制度还是必要的，对完善我们的诉讼制度，对于使我们的诉讼更加科学、高效、民主还有非常重要的意义。　　第三十四条是关于举证时限的规定。这条很关键，也就是说在规定的举证期限内没有举证，没有提交证据，视为放弃举证的权利。第二款中“不组织质证”实际上就是所提交的证据材料不能作为定案的依据。所有的证据都要求在法庭上经过双方当事人质证辩论，然后由法院决定证据的取舍，才能作为定案的依据。“但对方当事人同意质证的除外”，如果对方同意，可以对该证据材料进行质证，也可以作为定案的依据。实际上是在强调尊重当事人的意思表示，也体现了诉讼程序、证据制度的民主化，是诉讼契约的体现。　　很多同志在执行第三款时遇到一个问题。《民事诉讼法》125条规定当事人在开庭审理的过程中可以提出新的证据，有权要求鉴定，可以要求重新进行调查。第126条规定在庭审中可以增加诉讼请求，被告可以提出反诉。但这个司法解释规定以上权利必须在举证期限届满前提出，举证期限届满一般在开庭前，这是不是对当事人举证权利的限制？和《民事诉讼法》规定是不是不协调？确实存在这个问题。这就是我前面提到的，这个司法解释本身也存在一些不严谨和需要完善的地方。《民事诉讼法》规定法庭辩论终结之前享有的诉讼权利，在本司法解释中却被限制在举证时限届满之前，也就是限制在开庭审理之前。当事人如果要求按《民事诉讼法》来执行，法院究竟应该按哪一个操作？如果实践中出现这种情况，应该按《民事诉讼法》的规定来办。　　（二）关于法院释明权问题。　　《规定》第三十五条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。　　这一条是关于法院释明权的规定。关于释明权问题，其他法律对此未规定，我们的理论研究也不很充分。那么，什么是释明权？法官在审理案件时如何行使释明权呢？在现代民事诉讼理论上，释明权的含义较为广泛，是指在具体诉讼案件中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或者当事人的主张和陈述不当，或者当事人的举证不充分而自认为已经足够了，在这种情况下，法院通过提醒、发问、启发等形式，使当事人把不明确的事项予以澄清，把不充分的证据予以补充，把不当的主张予以排除、修正。这种做法，从法院的职权角度来说，称之为释明权，从法官的义务角度来说，称之为释明义务。在法国，法院的释明，被认为是法院的权利，故一般称为释明权；在德国早期，法院的释明曾被认为是一种权利，而现在德国学者都主张释明是法院的义务，故称为释明义务；在日本及我国台湾地区，学者们认为释明既是法院的一项权能，又是法院的一项义务，所以既称为释明权又称为释明义务。释明权具有以下法律特征：1、释明权的主体是法院，释明权是法院的职权或职责，它属于法院诉讼指挥权的范畴；2、释明权只能在特定情形下行使。所谓特定情形主要是指当事人的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或自相矛盾，或者应当提交的证据材料未提交等，不该行使释明权的时候，不应当随意行使；3、释明权的行使方式是通过向当事人说明、提醒、发问等形式，启发当事人对诉讼主张、证据材料予以澄清、补充或修正；4、法院行使释明权的目的，是促使当事人完善自己的诉讼主张，提供充分的证据材料，对诉讼能力较差的当事人提供救济，包含当事人平等的诉讼权利，保证民事诉讼活动的顺利进行。　　但对于《规定》这一条应怎么理解？“诉讼过程中”包括一审、二审，是否包括再审？一审比较容易理解，二审行不行？如果一审法院未释明，二审可否以此为理由发回重审？当事人是否可以作为申请再审的理由？这就涉及什么是释明权，以及释明权的性质。按照这一条的规定，当事人在诉讼中主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院认定不一致的，例如对于侵权诉讼，当事人认为是不当得利；民事行为的效力本来应是有效合同，当事人按无效合同来起诉，法院应该怎么释明呢？如果一审法院告诉当事人合同有效，可以按有效合同的纠纷来起诉，二审法院认为合同无效，改变了一审的判决，这个后果由谁来承担？另外，根据我们法院现在的一些纪律和规定，合议庭评议也好，审委会讨论也好，在案件最终结果出来之前，这些都属于审判秘密，能不能把案件性质告诉当事人？把审判秘密泄露给当事人，会不会违背我们的审判纪律？另外，行使释明权与当事人不告不理之间的关系又怎么解释？法院的审判权也受制于当事人的诉权，过去掌握的原则是不告不理，当事人告什么，审什么，请求什么，裁判什么，释明权与不告不理的关系怎么协调？　　释名权非常复杂，这个问题最早是德国的法律规定的，日本后来的规定更清楚，是法院的权利还是法官的义务？一般倾向于认为是法官的义务。如果一审法院该释明的没有释明，上级法院可以发回重审，从性质上来讲我个人更倾向于是法院的义务，尽管它叫释明权。我们规定了释明权，光靠这一条是不够的，它需要很多规定与之协调、与之配套，理论上一些问题需要解决，比如与不告不理的关系，上下级法院的释明不一致问题，有一些案件的性质，法院的意见告知当事人会不会影响到对方的利益等等，这些问题在审判实践中都会出现。我建议对这条规定没有把握的，尽量少适用。要说超前，这一条确实比较超前，《民事诉讼法》未规定，作为基本的诉讼制度，有的不能靠司法解释来解决，必须靠立法来解决。再比如一审时可以释明，二审时可不可以，再审时可不可以？再审理由可不可以改变，可否告诉申请人改变诉讼请求和理由？这些问题都值得研究。

审判实践中还有一个问题，想提醒一下大家，就是法官在行使释明权时或在审判活动中，不能主动援引诉讼时效来处理案件。比如一个债务案件，债权已经过了诉讼时效，被告也未提出抗辩，法官行使释明权时不能告诉对方当事人原告请求已过诉讼时效，法官更不能主动引用诉讼时效，驳回原告的诉讼请求。为什么这个问题不能行使释明权？这个问题涉及当事人的重大利益。如果确实过了诉讼时效，对方未提出，法院告知，等于确定了原告要败诉。所以在国外也好，国内也好，都认为法官不能主动援引诉讼时效审判案件，不能主动告知一方当事人对方当事人丧失了时效利益。　　（三）关于证据交换　　这个问题《民事诉讼法》和以前的司法解释都没有规定，是一个新的规定，新的制度。但由于没有太多的理论问题，主要是操作问题，所以我就不多说了。　　（四）关于再审案件的新证据问题　　《规定》第四十四条是关于再审案件新证据的规定。对应这一条规定，《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。　　这一条对再审中的新证据作了一个规范。在审判实践中当事人以所谓新事实新证据申请再审的很多，审判实践中掌握的也不一致。“新发现的证据”怎么理解？我个人理解有两种情况，一种是新出现的证据，另一种是新产生的证据。所谓新出现的证据，就是在再审程序之前，一、二审期间这个证据就已存在了，但当事人不知道，也没有提供，法院也没有掌握这个证据。后来终审判决生效后，证据出现了，或当事人找到了，（比如有关房产证等其它权利证书）这个证据是存在的，但当事人客观上没有掌握，因此也没法提供，这叫新出现的证据。比如上面讲的案例，担保人通过刑事侦查拿到的证据作为申请再审的理由，这是可以的。第二种情况是新产生的证据。证据原来是不存在的，但在终审裁判生效之后，证据产生了，比如一方当事人在一审、二审时申请土地使用权证尚未申请下来，根据有关规定，一、二审可能就败诉了。判决生效后有关部门将权利证书批准了，是否是新的证据呢？应该申请再审还是重新起诉呢？这个答案应该是清楚的，不能够重新起诉，应当通过再审程序解决。因为民事诉讼的一个重要原则是一事不再理，原来的诉讼与新提起的诉讼的当事人、诉讼请求、诉讼理由都是一样的，不能第二次起诉，只能通过再审程序解决。　　有的同志问：自己签的合同，一、二审时未提交，再审时提交，是否属于新证据？这个肯定不属于。因为一、二审有条件也能够提交，如果没有提交，再审时不能作为新证据。还有证人证言，一、二审时不出证不作证，再审时作证，能否作为新证据？证人不作证，当事人拿不到证据，可以作为新证据对待。当事人一、二审出证，再审时改变了自己的证言，不能认定为新证据。如果证人前后证言不一致，存在作伪证的情况，存在妨碍民事诉讼的行为，应该采取妨害民事诉讼的措施予以制裁。　　（五）对《规定》第四十六条的理解　　这一条主要是下面一层意思“一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持”这句话怎么理解？由于一方当事人提出新的诉讼请求，在一二审时过了举证期限，当事人提出了新的证据，肯定要拖延诉讼时间，增加诉讼成本，也增加对方当事人的负担。对一些诉讼标的不宜保存的、鲜活的食品、易腐易烂的物品，有可能造成直接的损失。对于拖延诉讼造成直接损失，应当给予赔偿，这个规定是合理的，但是用什么程序让对方来赔偿？另行起诉还是与本案一并审理？如果一并审理，就等于提出新的请求，又要指定新的举证时限，这个案件肯定拖的时间更长。看来合并审理并不是一个最佳的选择。分开审理，等这个案件审结后再重新起诉，恐怕这是一个好的选择，但法律没有具体规定这样的程序，实践中怎么操作，具体案件具体分析具体对待，这是从程序上来讲。从实体上来讲，直接损失好理解，差旅费、误工费、诉讼费包不包括？更重要的是律师代理费是否应支持？目前不仅仅是再审案件，不仅仅是适用证据规则的问题上，在我们处理的一、二审案件中，同样存在这样的问题。尤其对于一些滥用诉讼权利、恶意诉讼的原告人，如判决其败诉，被告尽管胜诉，他受到的损失影响也很大。因为，第一，我们的国情决定，当被告还是不很光彩，名誉受影响；第二花费很多时间和精力；第三支出很多费用包括差旅费、误工费和代理费等。在审判实践中做法不一样，尤其是律师费，对于合理的律师费用有的法院支持，有的尚未支持。我想在将来修改《民事诉讼法》时恐怕会有明确的规定，我个人认为对合理的律师费也应支持，尤其对滥用诉权恶意诉讼的当事人，应承担对方的律师费。总的来说，这一条的理解和执行中还存在一些问题，有些问题还值得很好的研究。　　四、质证　　在这一部分主要规定了证人问题。当然，也规定了质证的程序、方法等，也属于操作问题，我就不多做解释，主要讲讲证人问题。　　《规定》从第五十二条到五十八条规定的全是证人的问题。用这么多条文规定证人的问题，主要是因为审判实践中证人出庭作证存在太多的问题，证人出庭率很低。《民事诉讼法》规定证人应当出庭作证，《规定》第五十五条也规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。为什么证人必须出庭呢？去年的七月十二日，中央电视台经济与法栏目播出一个案例：原告曾在一公司工作，后来离开，当时他借给公司十万元钱，因为种种原因没有打借条，后来公司未还，他向法院起诉。起诉后他只有取钱的证据，没有直接证据，但他清楚地说出什么时间什么地点把钱交给公司出纳，当时在场还有谁，都很清楚。一审开庭没有让出纳出庭，出纳就否认，原告败诉了。原告上诉后，坚决要求出纳出庭作证。二审法院要求出纳出庭，当庭询问，当庭质证，出纳在法庭上不好回避，承认收到了钱。　　要求证人出庭作证是对证人心理的考验，同时对法官判断事实的真伪有一定的帮助。古人曾说听五声而辨狱讼，到庭与不到庭对证人的心理是不一样的。到庭当着法官的面，当着原、被告的面进行质证，有的证人就不敢做伪证。所以《民事诉讼法》强调，这个司法解释也强调，证人应当出庭作证。但证人不出庭怎么办？《民事诉讼法》没有规定，这个司法解释也没有规定。为什么没有规定？制定司法解释在讨论的时候，很多人都主张应该对证人出庭作强制的规定。理论界的呼声也很高，实务界的要求也很强，最后还是没有规定，这涉及到证人出庭是一种什么性质的行为。也就是说证人出庭是帮助法院在查明案件的事实审理案件，还是帮助一方当事人进行诉讼？涉及证人出庭行为性质。其它国家如德国就规定证人强制到庭的制度，不到庭就采取罚款等措施。为什么它这样规定，它有理论基础，它们认为证人出庭是履行公法上的义务，是对国家的义务，不是对当事人的义务。出庭是帮助法院审理案件，而不仅是帮助一方当事人。不履行公法上的义务就要承担一定的法律责任，所以规定强制到庭。证人出庭作证的费用也是由国家支付的，误工费、交通费、食宿费都由国家承担，然后判给败诉的当事人承担。我国对证人出庭作证的性质没有统一的意见。是公法上的义务还是私法上的义务，理论上没有研究清楚。第五十四条规定“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”实际上把证人出庭视作帮助一方当事人进行诉讼，视为私法上的义务，而不是国家的义务。　　在制定司法解释的过程中，有的学者还提出要求证人宣誓，因为有的证人尽管到庭，仍不实事求是地陈述，做假证，或故意隐瞒某些重要的环节。西方国家都有规定，我们也应规定。后来没有采纳这个意见。我想，首先我们的国情与西方不同。欧美国家很多人都信教，有一种宗教情结，不管信奉天主还是上帝，宣誓既是向法官宣誓，也是向他的上帝宣誓，如果他违背了誓言，既害怕法律惩罚，也害怕上帝惩罚。我国尽管也是宗教信仰自由，但真信的有多少？宗教对我们的社会生活影响不大，我们不具备他们的社会文化背景。第二，在西方国家，法律的权威经过几百年的发展完善，得到确认，老百姓信法律、信法官，所以在很多国家，没有申诉的，上访的很少。对法院的判决即使不服也不上访，也不申诉，法官就是正义的化身，就是法律的化身。法律的权威、司法的权威、法院的权威在我国还没有真正确立，毕竟共和国成立也就五十六年，真正的法制史也就二十来年，想一想1985年之前有多少法律，是什么样的状况。所以我们的社会在二十五年前还不是一种市民化社会，而是一种很强的、很封闭的带有自我管理、自我完善型的社会，人与人之间的关系不是现在的自由平等。随着我国市场经济的建立，我国的社会形态也在发生变化，社会变动很剧烈。我们在努力确定司法权威，树立形象。在我们的社会生活中，老百姓对我们的法律和法院还存在很多不信任，即使让他去宣誓，也未必说实话。此外，还有其他的一些考虑，因为证人出庭、证人宣誓都是重要的基本的诉讼制度，不宜在司法解释中作出规定，应通过立法做出规定。我想即使将来修改《民事诉讼法》，或制定民事证据法，宣誓问题规定的可能性也不大。历史的原因、现实的原因决定了证人宣誓制度在我国未必能取得好的效果。

《规定》第五十七条：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。　　这是基本的证人证据规则。出庭作证的证人应客观真述其亲身感知的，即亲眼看到的、亲耳听到的，不能是道听途说的，这在英美法中叫传闻证据的排除规则。另外，证人出庭作证只能陈述看到听到的事实，而不能推测事实是否存在，更不能对事情做出评价，即使对事情做出评价，评价本身不能作为证据使用。能够作为证据使用的仅仅是对客观事实的陈述。这是意见证据的排除规则。　　《规定》第六十一条规定“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”这是一个新的规定。这一类人员既不是证人也不是鉴定人，当事人可以申请他出庭帮助当事人进行诉讼。有的学者称其为专家证人。前段时间，上海某中院开庭审理一个专利案件，原告和被告都聘请有关专家出庭对有关事实说明解释，法院也请了专家帮助法院进行审判。报纸上登了这条消息，我认为很好。法官不仅具备一定的法律知识，也要具备一定其它方面的知识，但法官了解的知识毕竟有限，涉及专门性问题时，法官也不明白，可以理解。所以请有关专家，法官可以现场咨询，对于诉讼的进行非常有好处。　　五、证据的审核认定　　这一部分确定了一些重要的原则，有几个很重要的条文，我给大家作一些解释和说明。　　（一）关于民事诉讼的证明要求　　《规定》第六十三条：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。　　这一条条文虽然简单，但解决了一个重要的问题，即确立了法律真实的证明要求，就是对案件事实证明到一个什么程度，是证明到必须符合客观真实的程度？还是符合法律真实的程度？这个条文虽然很短，但对于我们诉讼观念的转变非常重要。过去我们强调法院审判案件要以事实为根据，以法律为准绳。这个“事实”实际上是一个客观真实的事实，整个诉讼法过去强调的都是以所谓的客观真实的事实为依据。《民事诉讼法》的规定可以清楚地证明这一点。比如《民事诉讼法》规定当事人举证的问题，一审、二审可以举证，再审还可以举证，证据可以随时提出，这样的操作方法大量存在。比如法官可以根据审理案件的需要，依职权调查收集证据。再如，即使法院进行调解，也必须在查明事实、分清是非的基础上进行调解。当事人打官司到法院已经水火不容，调解实际上就是和稀泥。如果事实查明，责任分清，调解工作还怎么做？肯定做不成，或者难度更大。再审的原则是有错必纠，不管判决生效多少年，只要有错误就要启动再审程序纠正。《民事诉讼法》的一系列规定，都是为了查明案件的客观真实。过去有些案件效率低，法官查不清事实就不做出裁判，就自己收集调查证据。如此一来，当事人就会对法院的中立性、公正性提出怀疑，存在很多弊端。　　在过去审判实践中，我们强调追求客观真实，大部分情况下可能能够达到客观真实，但还有一些案件不可能达到客观真实。它受到以下几个条件的限制：　　第一、它受到人们认识能力的限制。 民事诉讼的过程，就是查明案件事实的过程，实际上是通过现在的证据去再现已经发生过的案件事实或案件发生的过程。因为案件事实大都是过去发生的，审理案件的过程，所有的诉讼活动，都是通过现有的证据再现过去发生的实施的活动。然而由于时间的不可逆性或当事人主观的因素，有些证据已经无法收集或难以收集，对于一些案件事实实际上己经无法查明。由于我们的认识能力等各个方面的限制，对有些案件确实存在不可知的问题，不可再现，那么是否因案件事实存在不可知的问题法院就可以拒绝作出判决？按照一般法律的逻辑、法律要求，法院无权就具体的案件拒绝作出判决，法官也无权就具体案件拒绝作出判决，在这种情况下只能选择一个标准，按照法律原则，公平正义的理念来确定判决的标准。在这种情况下，案件的事实达不到绝对的真实、客观的真实，只能做到法律上的真实。比如一个案件，案件事实可能是存在的，但当事人不能提供证据，法院也没有发现证据，但法院无权拒绝作出判决，只能依据法律的原则作出判决，在这种情况下作出的判决显然不是以事实为依据的，违背了客观真实、绝对真实的要求，实际上我们所能达到的仅仅是法律上的真实，这种判决不能说是错误的。有一些典型的例子，当事人在一审时不举证，导致一审判决的错误，一审判决违背事实真实，但是从法律上来讲它是真实的，后来有关的司法解释就不认为一审判决是错误的，一审判决的正确性同样可以支持。　　以前遇到过一个案例，一个个体户租赁了一家工厂的仓库，在仓库一楼经营小商品小百货，跟他一起经营的还有其他人。后果工厂对仓库进行改造，在二楼进行施工，施工的火花引燃了楼下的易燃物，把仓库烧了，损失比较大。检察机关后来介入，进行侦查，个体户自报损失。报了之后，工厂在报损单上盖章，责任人受到了刑事处罚。承租人依据承租合同起诉这家工厂，因为是工厂职工的过错引起了火灾，工厂应当赔偿。当时火灾现场完全不存在了，没有留下任何的证据，唯一的证据就是这张报损单。一审法院判决原告胜诉，被告按报损单上的损失进行赔偿。二审法院合议庭有不同意见，工厂上诉时提出租赁房屋面积有多大，经营的是小百货，把所有地方都填满，价值也没有报损单上的价值大。二审法院想改这个案件，他们打电话咨询，我问改判的证据充分还是维持的证据充分，赔偿的数额改判为多少才合理？有没有根据？他们考虑了认为改判的依据不足，只好维持。这说明在我们有些案件中，客观事实是不可能查明的，法院只好依据现有的证据作出裁判，也就是以证据能够证明的事实作出裁判。按照逻辑推理来判有时是不行的。　　第二、它受到诉讼成本的制约。诉讼经济原则是民事诉讼的一项价值范畴和追求目标，即民事诉讼和民事审判应当以最小的投入取得最大的效益。作任何事情都不能不考虑成本问题，当事人打官司要考虑成本，法院审理案件也要考虑成本。民事诉讼的成本，既包括诉讼的直接投入，也包括诉讼所花费的时间和付出的精力。如果追求的目标需要投入的成本过高时，人们就会放弃对这种目标的追求。客观真实的证明标准，需要花费较长的时间，付出较多的精力，是否做出这样的选择，是当事人和法院都要考虑的问题。这种选择如果不符合诉讼经济的原则，当事人和法院都会放弃这种选择。　　第三、它受到当事人处分原则的制约。处分原则是民事诉讼的一项基本原则。当事人的处分，包括对自己实体权利的处分和诉讼权利的处分，实际上也包括对案件事实的处分。比如，有些案件事实可能是实际存在的，因为当事人行使处分权，这些事实就不会展示在法官面前；有些事实可能是不存在的，当事人出于某些考虑而承认了该事实的存在，法院就可能依据当事人的承认作出裁判，除非涉及国家利益、公共利益，可以要求当事人提供证据。前两年遇到一个向最高法院申请再审的案件，案情大致是这样的：三家股东合资成立一个房地产开发公司，向银行贷款五千万。后未还钱，这家公司包括三家股东与银行一起签订还款协议，约定分期付款的方式以及利息，约定很清楚。后来还是没有还，银行就起诉，这家公司的董事长是一个大股东派的，董事长就代表公司应诉了。在诉讼过程中，原、被告都没有提到还款协议，原告主张欠款，被告承认，法院便判决被告还钱，一次性付清。双方未上诉，等到执行时，被告进入破产程序，其他两家股东才知道法院判决一次性付清，还不了就要破产，便向法院申请再审。我认为这个案件再审的可能性不大，因为法院判得不错，当时双方都隐瞒了这个事实，如果这两家股东的权益受到损害，可以跟大股东再打官司，但再审改变原生效判决的可能性几乎没有。这是一个典型的例子，在诉讼中当事人故意隐瞒某些事实，法官很难查明，所以受到当事人诉讼行为的制约。

　第四、追求客观真实也受到其他民事诉讼价值标准的制约。民事诉讼的价值标准不只一项，不能为了某一项价值标准而损害其他的价值标准。比如，法院作出的裁判具有既定力，不能为了追求客观真实就允许当事人随时举证甚至滥用诉权，在判决生效后又举出新的证据来推翻生效的判决；民事诉讼中有双方当事人，不能因为一方当事人有举证的权利而侵犯另一方当事人要求及时结案的权利。民事诉讼有很多价值目的，价值并不是单一的、一元的，并不是单一追求客观上的真实或正义，它还要维护判决的权威性，要考虑诉讼经济，考虑对方当事人的诉讼权利，不能为了追求所谓的客观真实，而牺牲其它的价值目标。当然，追求公平和正义是司法审判最根本的目的，但是，除此之外，司法审判还有其它价值目标，价值是多元的。我个人理解《规定》第六十三条的理论基础和实践上的必要性就在于此。　　（二）关于审查判断证据的原则　　《规定》第六十四条：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。　　这一条实际上明确规定了自由心证作为法官审核判断证据的原则。法官在审理案件时，依据什么样的原则审查判断证据，是一个很重要的理论问题，也是一个很重要的实践问题。通常认为，西方国家以自由心证作为法官审查判断证据的原则 。在我们国家不管在民事还是刑事上，总强调以事实为根据、以法律为准绳，强调实事求是是法官审查判断证据的原则。实际上以事实为根据、以法律为准绳也好，实事求是也好，都是很不准确的概念，在审判实践中也很难操作。尤其是实事求是，是一个哲学上的概念，用于具体的法律适用是不合适的。在诉讼制度的发展史上，关于法官如何审查判断证据，经历了不同的发展阶段。在人类社会的早期发展阶段，神明裁判是普遍的现象。到了封建社会，在欧洲中世纪的城邦国家实行所谓的法定证据，证据有无证明力以及证明力的大小，都由法律事先规定，审判案件的法官没有任何自由判断的余地，就是以前所说的法官只是“生产判决的机器”。资产阶段革命胜利后建立了资本主义制度，在诉讼制度方面，为了反抗封建的专制制度，采取了自由心证制度。　　自由心证既是一种诉讼证明制度，也是一项法官判断证据的原则，它的基本含义是，法律对于证据的审查判断不作具体的规定，一种证据的有无证明力以及证明力大小，由法官依据自己的良心、理性，独立地自由地进行判断，并以在此基础上形成的心证作为裁判的基础。这一原则产生于18世纪末，是在克服法定证据制度武断、僵化的弊端的基础上产生的，至19世纪已为资本主义国家尤其是大陆法系国家所普遍采用。早期的自由心证强调法官判断证据的自由裁量权，排斥任何干涉，法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。这种审查判断证据的原则，虽然在克服法定证据制度的弊端，强调法官判断证据的主观能动性上具有进步意义，但它将法官的自由心证推向绝对化，强调心证的隐秘性，导致法官的自由裁量权过大，易被滥用，破坏法制的统一。自20世纪30年代以后，大陆法国家逐渐开始对传统自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性和非民主的因素，既强调法官独立判断证据的心证自由，也强调法律规则特别是证据规则对法官自由心证的制约，强调心证过程与结果的公开。在此基础上，产生了现代意义上的自由心证。　　现代自由心证与传统自由心证有着本质的不同。首先，传统自由心证强调法官判断证据的绝对自由，这种自由不受任何的限制；而现代自由心证强调法官独立自由判断证据的同时，也强调保障对当事人的诉讼权利和社会公众知情权、保障新闻媒体的“旁听自由”。其次，传统自由心证具有浓厚的神秘性，实质上是一种秘密心证，它要求绝对保证法官心证的自由，法官有权不公开其关于案情的任何看法，也有权拒绝解释心证结果（判决结果）是如何形成的。而现代自由心证则具有很强的公开性，它不仅要求心证条件的公开，也就是作为心证主体的法官选任公开，作为心证依据的法律规则公开。也要求心证过程的公开、心证结果的公开、监督机制和监督结果的公开。可以说现代自由心证，既能保证法官的心证自由，也能够有效地防止法官对自由的滥用，现代自由心证符合证据判断的客观规律。　　我国学术界在很长一段时期内不承认自由心证原则，认为自由心证完全是主观主义、唯心主义的东西，它扩大了“资产阶级法官判断的任意性，助长了资产阶级法官的擅断”。事实上，法官对证据的判断过程，本身就是一个主观对客观的认识过程，在这个过程中，是无法排除法官的主观因素对证据审查判断的影响的。虽然我们的法律没有规定自由心证制度，但在审判实践中，法官在审查判断证据时，都在一定程度上实践着自由心证的原则。在座的同志们可以想一想，自己在办案的过程中是根据什么来审查判断证据的？对于同一个证据不同的审判人员可能会得到不同的结论，不同的审判组织会做出不同的判断，为什么？这就是我们审判人员的主观心理状态对客观存在的证据的一种反映。主观心理状态由什么决定？第一是法官的法律知识和法律素养，第二是法官的职业道德，也就是法官的良知，同时还取决于法官的逻辑推理能力和日常生活经验，取决于一系列的因素，这些因素在判断证据的时候起到决定性作用。这种判断是否带有主观色彩？就是带有主观色彩，审查判断证据的过程就是受各种因素影响的法官的心理活动过程。《规定》第六十四条实际上确立了自由心证作为我们审查判断证据的原则。这一原则既强调审判人员审查判断证据应当遵循法定程序、依据法律的规定，也强调法官应依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立地判断，并公开判断的理由和结果。既符合证据审核判断的一般规律，又符合我国的国情，符合现代民事诉讼的发展方向。　　（三）关于非法证据的判断标准　　《规定》第六十八条:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。　　这一条确立了一个非法证据的判断标准问题。最高法院在1995年曾发布了一个2号批复（属于司法解释的一种形式），规定未经他人同意的录音、录像资料不得在诉讼中作为证据作用，在审判实践中出现了很多问题。一个案件中无其它证据，只有录音录像资料，又未经对方同意，不能作为证据使用，导致了合法权益不能得到有效保护。这一次制定司法解释的过程中各地法院普遍反映1995年2号批复有问题，应该予以修改，于是制定了这样的标准。“侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定”指什么情况，如盯哨、跟踪、拍照，这种方法取得的证据即不行，在他人工作场所、生活场所安装录像、窃听设备都不行，但在商业谈判的场合，录音录像可以吗？可以。比如去银行取款就有摄像头，可以作为证据使用。尽管没有经过同意，这种资料仍可作为证据使用。究竟怎么确定非法证据？1995年批复更好，还是这个更好？这个规定出来后，等于否定了批复，对于这个问题，我这儿有一些资料，是最高法院的一个代表团到欧洲考察时了解的德国、法国的情况。德国、法国在证据的来源和证据形式的合法性上采取了较为严格的标准。任何未经本人同意的录音录像，和公众场合未在醒目处告知公众的录像一律不得作为民事诉讼中的证据。这个规定很清楚，法国的大法官认为他们之所以不用偷录的视听资料作为证据主要基于以下三种考虑：一、任何未经本人同意的录音录像都是不合法的。二、偷录可能导致全社会的信仰危机。三、视听资料在技术上可能被篡改。他们规定未经对方同意的录音录像不能作为证据使用，最核心的恐怕是第二点。这里就有一个怎么取舍的问题，是为了个案的公正，为了保护某一项权利，还是保护社会的公共利益？显然，最高法院1995年2号批复的价值取向是要保护社会的公共利益，维护社会的信仰，这次司法解释的价值取向则考虑个案，保护具体案件中当事人利益。究竟哪一个更符合我国的现实，更有利于法制的建设和社会的进步？在社会利益和个体利益发生冲突时，法院要如何平衡，社会利益在先还是个体利益在先，哪个应该受到优先保护？大家可以思考。

　　（四）关于优势证据规则　　《规定》第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”　　这一条确定了优势证据的规则。原、被告均举证，双方互相不能否定对方的证据，这个时候就需法官做出判断，看哪一方的证明力更具有优势，更符合法律，更符合情理，更符合案件的实际。由法官来判断，这就是法官在证据裁量上的自由裁判权。我曾经遇到两个真实的案件，第一个案例是上海交通银行为一家企业提供了410万元贷款，要求借款人提供担保，并签订了担保合同。贷款主合同上写的贷款410万元，担保合同写的是担保金额410元。这个案件的证据就两个，担保合同和贷款合同，上海银行提出贷款是410万元，担保的金额也应是410万元，不可能是410元，担保人提出合同上就是410元。法官怎么作出判断？怎么判可能在法律上都有道理，但是怎么更符合案件的实际，更符合当事人签订担保合同的本意，更符合生活的常识和逻辑经验？要是我来审理这个案件，我就担保人承担的是410万元的担保责任，而不是410元的担保责任。这个时候就要判断当事人进行这一民事行为的真是意思，当事人签订合同的本意肯定不是提供410元的担保，从情理上判断，从逻辑上判断，从日常生活经验上来判断，担保人提供的担保应该是410万元，而不应该是410元。债权人要求提供担保的本意是确保债务人履行债务，债务人不能履行就由保证人履行，银行贷款410万元，怎么可能只要求提供410元的担保呢？那这个担保还有什么意义呢？还有一个案例，一个公司欠另一公司的钱，到期没有还，原告起诉，被告提出已过诉讼时效，原告认为没有过，证据是在诉讼时效期间内寄交了一份经过公证的催款通知书，被告在回执上盖章签字。被告提出抗辩，称其收到的不是催款通知，而是变更电话号码的通知。这个案件怎么判断？认定寄交的是催款通知书还是变更电话号码的通知？哪一个证据更具有优势？更符合常理？按一般的常理，寄交变更电话号码的通知显然没有必要公证，这种情况下原告的证据更具有优势。这一条讲的就是优势证据规则，看谁的证据更具有说服力，更符合案件的真实情况。　　这一条第二款规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”诉讼程序进行完了，经过举证、质证，双方当事人提交的证据不能认定案件事实，不能使法官作出明确的判断，法官是否有权拒绝作出裁判？法官必须裁判，那么，在这种情况下，法官根据什么作出裁判呢？要根据举证责任的分配规则做出裁判，就是主张积极事实的当事人应就积极事实负责举证责任，也就是谁主张谁举证。当事实真伪不明时，负有举证责任的当事人举证不能，就要承担败诉的后果，这也是法官的自由裁量权在证据问题上的体现。《规定》中有一些条文赋予法官在证据问题上有自由裁量的权利，这也受到了学术界的一些批评，认为是为法官自由裁量开启方便之门。实际上在现实生活中，这种规定有它的客观的合理性和必要性，但我想提醒大家，对于这些条文要慎用，它是法官的权力，但权力本身就是双刃剑，用不好不仅影响当事人的利益，也会影响司法的中立性和公正性，使当事人对法官的中立性和公正性产生怀疑。对这一类的条文没有把握的要慎用，需请示的要逐级请示。　　以上是我对《规定》的个人理解，希望对各位的诉讼工作有所帮助。　　谢谢！

   

作者:[年轻有为]