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德国、荷兰的侵权法

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发表于 2007-6-2 21:50:43 | 显示全部楼层 |阅读模式
民商法前沿
德国、荷兰的侵权法
主讲人:杨立新  

        中国人民大学法学院教授、博士生导师

        中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

主持人:景朝阳  中国人民大学公共管理学院博士后研究人员

时间:2006年9月8日(星期五)晚6点30分

地点:中国人民大学明德楼法学院708教室



[摘要]


2006年9月8日晚,中国人民大学民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼708教室举行。中心邀请中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授以《德国、荷兰的侵权法》为题做精彩演讲。讲座由中国人民大学公共管理学院博士后研究人员景朝阳主持。本次讲座也是本学期的首场讲座。


杨立新教授的讲座分为三个部分。做为中心主任,杨教授首先介绍了加强明德民商法研习社的一些想法,他希望把明德民商法研习社建成全国性的学生学术研习机构,并表示要加强对民商法学习沙龙的支持力度。在第二部分,杨教授介绍了富士康案件的戏剧性发展过程,并以此为引子,表达了在处理新闻侵权案件时应给媒体更大的喘息空间的观点。第三部分是本次讲座的重点,杨教授详细与同学们分享了其在德国、荷兰考察侵权行为法的基本情况。在这一部分中,杨教授首先介绍了此次考察的背景,其次从健全的侵权行为法制度、保险的完备形态、法官法的作用以及制定法的发展等三个方面展示了德国、荷兰侵权行为法的基本情况。其中在健全的侵权行为法制度方面具体介绍了德国的工伤事故、德国的交通事故、德国的医生事故、环境污染的法律问题、德国的交往安全义务、德国损害赔偿的责任以及再审程序等六个方面的内容。最后,杨教授花大量篇幅谈了德国、荷兰侵权行为法对我国侵权行为法构建的新启示。具体包括:在适用过失相抵原则的时候,应当更好地保护未成年受害人的利益;确定赔偿责任应当区分过错责任与无过错责任不同的请求权;应在产品责任当中确立跟踪观察缺陷以及认定警示说明缺陷的标准;应该改革医疗事故责任中的医疗事故鉴定制度。讲座结束后,杨教授回答了同学的提问。杨教授以其渊博的知识、幽默风趣的演讲风格使本学期民商法前沿论坛取得了开门红,同学们受益匪浅。


(摘编:张朝辉)



主持人:各位老师,各位同学,大家晚上好,欢迎大家参加“民商法前沿”论坛!今天是本学期“民商法前沿”论坛的第一场讲座,是由中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国法学会民法学研究会副会长杨立新教授主讲,杨老师演讲的题目是《德国、荷兰侵权行为法》。首先,我们欢迎杨老师的到来!(掌声)关于杨老师,我就不用多做介绍,相信大家都已经非常熟悉了。杨老师是一位能够自由地游走于民商法司法实践和理论研究这两者之间的当代著名法学家。

同时,我们也非常感谢北京市德恒律师事务所对我们“民商法前沿”论坛一如既往的支持。

下面我们用热烈的掌声欢迎杨老师精彩的讲座。(掌声)



主讲人:同学们,大家好!暑假的时候和全国人大法工委考察团一起到德国、荷兰去考察他们的侵权行为法,下面我就把他们侵权行为法的情况和想法给大家介绍一下。

在讲座开始之前我先介绍两件事情:


一、介绍加强明德民商法研习社的想法


这个学期我们民商事法律科学研究中心制定了一个目标,重点要抓好明德民商法研习社的建设。上学期正式设立了这样一个机构,是一个博士研究生、硕士研究生的学术研究团体。通过研习社把我们民商法的博士研究生、硕士研究生学生的学术团体建设起来,以前“红楼”的民商法研习社不仅仅是我们人民大学学生的学术团体,应该是一个全国研究民商法的博士生、硕士生的一个研究团体,我们的目标是把它建设成为一个全国性的学生学术研习机构。这样它辐射的范围包括全国,甚至我们将来可以走向世界,和其它国家的民商法博士生、硕士生进行学术交流活动。


有的同学可能会有疑问,你们的“胃口”是不是太大了,不就是中国人民大学的一个学生学术研究机构嘛?这样理解是不对的!我们上学期教育部召开了一个全国重点人文社会科学基地的工作会议,教育部一再确定地说你们这些基地,都不是你们学校的基地,都是教育部的基地,是全国的基地,你民法的基地就是全国的民法基地,刑法基地就是全国的刑法基地,仅仅是建设在你们中国人民大学而已。我们既然有这样一个“尚方宝剑”,我们就要建设成为一个全国性的学术团体。所以,我们一开始,从民商法研习社正式成立以来就是这样一个想法。要把它成为全国研究民商法的博士生、硕士生的学术中心,所以我们就设想了一系列的活动,要把学生的学术研究活动建立起来。比如我们举行的“民商法博士”论坛,现在已经搞了三届了,这一个学期进行的主题是“类型侵权行为法”的研究,效果应该说是非常好的。


另外,这个学期开始我们还要组织一个民商法的学习沙龙,原来在民商法研习社下面有一个“读书会”,并且也组织了很多次活动,这个活动是每一次挑选一个讨论的学术主题,然后大家围绕这个主题进行讨论。我想从这个学期开始我们把“读书会”变成一个民商法学术沙龙,民商法学术沙龙就是每一次选择一个专题,对这个专题有兴趣的同学进行讨论。既然专题讨论,同学们就要认真准备,积极发表自己对某个专题的看法,然后把讨论的意见集中起来进行整理,形成自己的一些学术观点。大家也可以围绕相应的主题写文章,然后积累到一定的时候我们可以把沙龙讨论的内容进行出版。后来我也想了想,做为民商事法律科学研究中心的主任,最近有了一些资金,就把参加学术沙龙同学的晚饭问题给解决了。(当然不是下馆子去大吃大喝,而是定盒饭。大笑)从这个学期开始现在正在筹备这个工作,准备差不多的时候我们会在民商法律网上发出通知,每次活动我们都会请一到两个老师参加和同学们一起讨论,希望同学们积极参加这样的学术活动,通过这样一些活动增强同学们的研究能力和组织能力,也争取把我们的沙龙活动办得更加有影响力。


二、介绍富士康案件的戏剧性发展


对于富士康案件的戏剧性发展我简单地介绍一下我的看法。富士康公司起诉了第一财经报道以后在社会中引起了相当大的反响,接下来就是一个非常戏剧性的变化,开始的时候提出索赔三千万元,然后变成索赔一元,最后变成零元,最后并且撤诉了。今天上午有的同学提到中国新闻社组织了一个论坛,论坛讨论的主题就是社会的责任与舆论监督的关系问题,讨论的也是这个问题。就这个案件来说,等于是展示了社会力量的一个作用,开始富士康公司起诉的时候,多么的气势汹汹,用东北话来说,相当的气势汹汹,(笑)气势汹汹的起诉记者、编辑,然后索赔三千万,闻所未闻!如果这样的索赔数额发生在美国听起来还可以理解,但是在中国要起诉一个三千万元赔偿数额的新闻侵权,我真的没有听到过,甚至想都没有想过。我们新闻侵权最少的赔偿大概是一元钱,最多的赔偿也就几十万元,当时我们听了这个案件以后,觉得很震惊。一个企业敢给媒体叫板,也就罢了,竟敢叫出一个三千万数额的天价赔偿,真的是没有想到,所以就引起了社会的公愤,大家一起来声讨富士康公司。结果突然一下子就变成了一元钱的索赔数额,最后又变成撤诉了,双方握手言和了。我认为,在这个案件当中大家都是赢家。报社是赢家,记者、编辑也是赢家,例如过去谁知道翁宝、王佑啊!现在都是名人了;富士康公司也是一个赢家,这也体现富士康老板的胸怀,富士康公司不是更出名了嘛!甚至媒体也是赢家,最后社会舆论一起声讨,也体现了新闻媒体宣传的作用。包括法学家也是一个赢家,大家对这个案件纷纷发表意见,最后不是也采纳了我们的意见了嘛!所以,在一个星期之内发生了这样一个重大的戏剧性的事件,在我们法治史上真的是一朵美丽的浪花。但是,我觉得最大的方面还是体现了我们社会的力量。


在富士康这个事件中我们还是要考虑到新闻侵权的问题,我们民法学界为什么热衷于搞新闻侵权,热衷于在侵权法当作写新闻侵权,我们不是说把媒体当作一个靶子来追究它的责任,而是把新闻侵权的标准界定下来以后,通过这样一个标准来保护媒体正当的批评权利。在我们现在这种社会情况下,新闻法没有办法出台,那么,媒体、记者的权利应该怎么保护啊?总要一个保护的方法吧!那我们说新闻侵权就有必要写进侵权法当中。所以,在第一次讨论侵权行为法的时候,有些学者认为,现在没有制定新闻法,怎么来制订新闻侵权法呢?后来我们说,我们的想法不是这样的,我们现在还是应当坚持在侵权法当中写进新闻侵权。全国人大发工委民法研究室还在斟酌这件事情,最终要不要把这样的规定写进侵权法当中。不管写进去也好,不写进去也好,我们从学理上来研究新闻侵权,同样也要考虑到媒体的权利。在富士康案件当中特别强调了这样几个问题,第一个,媒体的权力是一个什么样的权力?是政府的权力,还是政治权利,还是一个私权利!有人认为,媒体享有的是公权力,讲的是政府的权力,作为社会第三力量它可以代表政府来行使权力,干预生活,我认为肯定不是这样的!它也不是私权利,也不是一个人身权,它权力的来源应该是言论自由。


那么,言论自由是一个政治权利,是一个宪法上的权利。这样一个权利衍生出来就是新闻自由的权利,然后新闻自由当中又包括批评新闻自由的权利,我们所说的新闻监督、舆论监督其实讲的就是新闻批评的权利。新闻自由包括报道的自由和批评的自由,报道让大家知道这个社会现在正在发生什么事情,批评自由是媒体在行使它的社会干预的作用和力量,然后对社会中不正当的现象进行批评,促进社会的进步。如果仅仅让老百姓知道什么,这样媒体就没办法完全实现它的功能,如果媒体的报道能够干预社会生活的时候,这个媒体才是正常的。但是我们现在的新闻媒体批评是不健全的,在这种情况下我们要给媒体更多的支持。前几天看了一份材料,好像是某个法院的法官判了新闻界胜诉的案件,这个法官说:“这个社会对媒体容忍的程度有多大,这个社会的进步力量就会有多大!这句话的意思说到底就是,我们社会公众应该给媒体更多的宽容。前年我们和耶鲁大学合作召开了一次新闻侵权的研讨会,他们就特别强调,要给媒体更大的喘息空间,让他们能够充分的去报道,如果他们稍微有一些疏忽,我们要宽容它,这样媒体才能发挥他们更大的作用。


我们现在一方面给媒体的空间不是很大,另一方面我们又对它特别的苛刻,稍微有一点点事实不真实情况就认定他们是侵权,这也是不正常的。原来我在最高检民事检察行政厅的时候办过一个《工人日报》被诉侵权的案件,当时被列为1997年全国十大新闻之一,司法机关第一次站在媒体的立场上去支持媒体,我们抗诉了深圳中级法院判决《工人日报》败诉的案件,当时我去调查这个案件的时候,就像进到敌占区一样,我们接头都是秘密的接头,对《工人日报》报道的事实进行核实,最后我们大概拿出几十份证据证明《工人日报》的报道是正确的,基本事实没有错误。然后对深圳中级法院提出抗诉,最后深圳中级法院又进行再审,再审的时候就提出了一个事实问题,这个事实《工人日报》确实报道了,但就这一个事实不存在,法院又维持了原判,最后这个案件以检察院抗诉败诉告终。但是我觉得,无论从那个方面来说不能说我们失败啊,不管抗诉的结果是怎么样,但我们的作用已经体现出来了,我们已经得到了舆论的支持,起码让媒体感觉到有人是在支持它的。这样一个侵权的问题真的是没有给媒体足够的喘息空间,所以我们说在今天这个社会当中,我们应该让媒体有更大的喘息空间,让他们有更多自由报道的权利、批评的权利。另外一方面,我们名誉权的观念真的是太膨胀了,我们的经历大概是这样的:在1986年以前,大家没什么权利,没权利的时候生活很幸福啊,因为你也不知道你有什么权利,人家骂你或者怎么样,感觉没有啊,我愿意反驳就反驳两句。但是当你知道有这个权利的时候就不一样了,所以那个时候尽管生活的很悲惨,但觉得也很幸福,觉得没什么!1986年《民法通则》颁布以后,我们大家都享有了很多权利,经过二十年权利意思的强化,到今天我们权利观念已经很完善了。但是也出现另外一个问题,我们现在名誉权的观念特别的膨胀,别人批评不得。有几件事情特别的典型,一个就是“纳西鼓乐”案件。人家学术讨论说“纳西鼓乐”是个什么东东?这也没什么啊!然后就开始说“纳西鼓乐”怎么怎么样啊!不是一个创造什么的!然后就去起诉人家,说人家构成侵权。所以,我点评的时候认为法院判决存在问题,这是一个学术批评问题,法律不宜干涉,有些话即使说的有些过头,言辞比较激烈,其实也是应该容忍的。还有一个典型的案例就是,说有一个人培养自己的儿子,培养到三岁的时候就认识了两三千字,然后这个孩子的父亲就在报纸上鼓吹,他说:“第一,我的孩子是一个神童;第二,是我科学的教育方法。然后有一个教育学家就在报纸上写文章批评,说:“这其实没有什么神奇的,一个智力发展正常的孩子,如果让他强记强背的话,一般都能达到这个程度。所以这个教育学家认为,这个孩子不是一个神童,这个教育方法也不是一个科学的教育方法。结果这个孩子的父亲就向法院起诉,原告包括自己以及三岁的儿子,说你的这个报既即侵犯了我的名誉权也侵犯了我儿子的名誉权。这说明什么啊?这就说明我们现在名誉权的观念逐渐在膨胀。


其实我想了想,富士康这个公司大概也是这样的,富士康既是五百强企业,又是出口全国第一,确实是一个很了不起的企业。那么,为什么在这样一个事件当中有关方面“失语”了呢?因为当时影响太大了,当地的财政收入可能百分之五十几都是富士康企业纳的税,对于这样一个大企业政府也不敢说的太多。但是,富士康企业存在的这些问题,我觉得媒体批评的都是有道理的,让工人一天干十五个小时的活,这在哪儿也不可以啊!并且说他们企业的规章制度过于苛刻,总的来说,这些问题确实是应该批评的。去年我就提出一个观点认为,我们现在名誉权观念应该“瘦身”,最终的目的就是要接受大家的批评,正当的批评哪怕有一些言辞比较激烈,甚至带点骂人的言辞,大家也是应该容忍的!这是讲的第二个问题,媒体的权利应该扩大,我们名誉权的观念应该“瘦身”,这样就能使整个社会在新闻批评问题上能够有一个比较和谐的关系。我们应该鼓励媒体一步一步扩大自己批评的领域,不仅仅关心企业的缺点,还应该关心更重要的那些人的缺点,这才真正发挥新闻媒体的作用,才能推动这个社会的进步。所以,哪怕牺牲了个人的一些利益,给媒体一些宽容是应该的。我们在新闻侵权问题上大概有这样一个变化:我们在媒体批评的权利和个人人格权的保护方面,一开始更侧重于对个人人格权保护的立场,这是因为当时我们人格权的观念还相当的薄弱,还应该更多加强对个人权利的保护。经过二十年的发展,我们的社会应该有一个大的进步,应该更多的给媒体宽容,给他更多的保护,让他能够发挥更大的作用。


三、德国、荷兰考察侵权行为法的基本情况

(一)介绍一般情况

我们的侵权行为法起草工作目前已经到了关键的时刻,从2000年开始要制定民法典,并且决定侵权行为法要在民法典当中作为单独的一编,那个时候这个起草工作就已经正式开始了。然后王利明我们两个担负的任务就是起草人格权法编和侵权行为法编,第一个草稿是我写的,然后在这个基础进行修改,一直修改到我们已经出版的这个稿子,最后到全国人大侵权行为法的草案。到目前侵权行为法的起草工作已经到了最关键的时刻,全国人大法工委已经决定在明年适当的时候要通过这部法律。在这样一个关键的时刻,人大发工委起草侵权行为法的工作就摆到最重要的日程上了,按照原来王胜明主任的想法最好明年四月份就通过侵权行为法,现在大家都感觉到这个时间太紧了,可能完成不了,但是第一个计划能够完成,就是今年十月份要讨论侵权行为法的草稿,然后等明年通过物权法以后,再看看经过半年多的时间侵权行为法能不能正式出台。


在这样一个关键的时刻,人大法工委展开了一系列的对于侵权行为法的调研工作,派了一个团到德国马普大学去,邀请侵权法的专家一起座谈。然后,又到荷兰去考察他们的特殊侵权行为。然后在上个月又邀请了美国耶鲁大学中国法研究中心到中国来和全国人大法工委一起讨论了侵权行为法。按照下一步的计划,以我们基地为主和德国再搞一个合作,再召开一次侵权行为法的研讨会,这样大概就会把侵权行为法草案拿出来了。在这些活动当中,我参加了特殊侵权行为的考察,我觉得在德国的访问收获是最大的,因为访问德国是德国技术合作中心组织的,他们对法律比较了解,他们安排我们每一个去考察的地点介绍的都很好。后来到荷兰考察的时候还参加了一个他们司法部召开的研讨会。总的感觉,德国的法律制度确实是比较完备。比如荷兰有一个问题和《民法通则》的规定是一样的,他们自己都承认,他人侵害生命权造成受害人死亡以后不赔偿精神损害,他们也认为这是一个非常大的缺点,是一个解决不好的问题。这样一个一般的考察看起来好像是走马观花,但是像德国方面准备的很好,而且多数都是一些实务工作者在给我们介绍,所以介绍的情况非常的真实,很多问题对我们非常有启发。


(二)、德国、荷兰侵权行为法的基本情况

主要是从以下三个方面来说:健全的侵权行为法制度、保险的完备形态、法官法的作用以及制定法的发展。

1、健全的侵权行为法制度。

(1)德国的工伤事故。主要是介绍德国的工伤事故,德国的工伤事故完善到什么程度呢?差不多是你受到工伤事故以后,你这辈子就享福了。德国的工伤事故实际上是分为三种的,第一种是工伤事故,第二种是职业病,第三种是工作途中遭遇交通损害。这三种工伤事故和我们界定方法也差不多,但是他们的职业病事故规定得比较好,我们的职业病要到有关的医疗机构去鉴定才能够认定职业病。德国对职业病认定,必须是达到六个月不能进行正常工作。六个月的时间,是从第一次进行这种疾病的治疗开始,到了六个月的时候,就可以请求提前享受工伤事故的养老定期金,享受工伤事故的待遇了。还有一种就是职工途中导致伤亡,就是我们所说的上下班途中遭遇事故意外伤害,后来我问他们是不是交通事故?他们也说主要是指交通事故。但是其它的意外伤害也认为是工伤事故。他们规定的非常详细,比如,途中绕道和走捷径造成伤害算不算工伤事故?他们的判断标准是选择绕道或者走捷径是合理的,属于通常应走之路,就算作正常。如果上下班途中去商店购物,则购物时间中断,中断的时间不得超过两个小时,两个小时之后再重新计算。超过了两个小时,则不再算作工伤事故了。


另外,德国一系列的保险措施也比较完备。只要构成了工伤事故,你就可以享受定期的抚恤金了。除了享受这些之外,还要承担你工伤事故以后各方面的康复措施。这个康复包括身体的康复、精神的康复以及在社会当中正常活动的康复,他们介绍了几种情形,我觉得他们的工人正常生活还不如去工伤事故好呢!(笑)例如,某人要是工伤事故截瘫了,不仅仅对你自己享有某种待遇,还要对你的家庭进行改造,截瘫了以后你不是要坐轮椅嘛,包括对你住所的楼梯、窗户、门都要进行改造,以便适合受害人将来的生活,这些费用都是工伤保险提供。有一个典型案例是,有一个人工伤事故后截瘫了,截瘫以前没有结婚,截瘫以后找了一个配偶结婚了,结婚以后住到女方家里了,这个女方家里也需要进行改造。另外,还有一个案例,两个韩国人在德国打工结果发生了工伤事故,在德国治疗差不多的时候两个人就回国了,回国以后出现了肾衰竭,两个人又回到了德国进行治疗,等病治好了以后,这两个人又提出,我们现在丧失劳动能力,我们要学残疾人的驾驶技术,要考这样的驾驶证,这样回去我们才能够生存。大家想一想,德国的保险制度有多么发达啊。


(2)德国的交通事故。交通事故是德国的保险公司给介绍的,他们的交通事故完全是在保险范围之内的。他们的保险金额到达什么程度呢?比如单个人交通事故的保险数额就可以达到50万欧元,特别严重的交通事故保险的金额可以达到250万欧元。要是数人损害的,赔偿总额不超过750万欧元。有这么高的赔偿数额作为一个极限,真的是什么损害都可以包括进去。所以,在德国和荷兰听他们介绍情况,发生交通事故以后,傻瓜才去法院起诉赔偿呢!你要到法院起诉还要先垫付诉讼费,然后请律师等等一系列的事情,可能最后得到的数额还不如保险公司赔偿的多呢。有一个地区的法院介绍,大概一年他们法院医疗事故案件不超过四件,所以在德国发生了交通事故以后很少人会到法院去起诉。


(3)德国的医生事故问题。这部分内容是德国一位专门研究医疗故事的教授介绍的,在荷兰是皇家医疗协会的法律部主任介绍的。他们的医生责任主要的是通过保险,比如荷兰的医生责任,他们是通过全国每个医院都支出一笔资金交给统一的医疗赔偿的保险单位,等于他们自己成立了一个保险机构,只要造成了医疗事故的损害,你要求赔偿的话就向这个保险机构去要求赔偿。所以,他们的保险也是非常完善的。但是,他们的医疗事故的鉴定和我们是有差别的。德国也有医疗事故鉴定委员会,但是与法官找的鉴定人不是一回事。法官的医疗事故鉴定,是法官依照程序进行的。每一个医生都有义务就有关问题为法官做出鉴定结论。在每一个法院,都有一个列表,像候选人一样,列出每一个能够做为鉴定人的医生名单,在哪些领域里哪些医生最为权威。审理案件时,法官需要鉴定的,就从中确定鉴定人。在德国,最近十五年来,法院内部有一个分工,有专门审理医生责任案件的合议庭,只受理这类案件,因此,审理这些案件的法官也就成了这类案件的专家,对鉴定意见能够进行判断,做出自己的意见,因此,鉴定人还存在着一个自己的鉴定能不能说服法官的问题。


另外,德国和荷兰的法官可以直接在判决当中认定不采纳鉴定人的意见,但法官要在判决书当中写明你不采纳的理由。但是,如果法官在判决书当中不采纳鉴定人的意见,又不在判决书写明理由的,这个判决上级法院是直接给予撤销的。这也说明,法官对医疗事故鉴定是可以进行审查的。


(4)环境污染的法律问题。德国的环境污染侵权责任并不是由一个法律规定的,而是由多部法律规定。在德国,很多人提出要把环境污染侵权责任的规定编入一部法律,但这还是一个计划,没有实施。目前情况,还是分布在个个法律中,各有一部分内容。可以说,多部法律涵盖了环境污染责任的方方面面,但是还有一些漏洞。比如对生态的保护,对动物的保护,对候鸟迁徙的保护都不够。在公路上开车会压死青蛙等,也没有规定具体的办法。


(5)德国法中的交往安全义务。这部分是德国一位法官进行介绍的,他说:“在他们的民法典当中安全交往义务是不存在的,这部分是法官法的内容,是法官在实践当中创造的判例,创造出了这样的侵权行为规则。交往安全义务他一直强调叫做交通安全义务,后来我们认为不应该单单包括交通安全义务,后来翻译说在德语中交通和交往是一个词。为什么一定要翻译成交往安全义务呢?因为这种规则最早的案例讲的是交通,拥有道路的人要保障道路的畅通和安全,即畅通性、安全性。这是最原始的案例。后来除了交通之外,还有土地,土地所有人同样承担这样的义务。再后来,这种义务延伸到公共场所、商场、餐馆,以及其他公众可以进入的地方,还有举办公共活动的场所,例如比赛场地等。这些是最基本的交往安全义务类型。这是第一个范围。第二个范围是物的所有人的义务。如果物是有害的,物的所有人就必须承担安全监管义务,不能违反这个义务。违反者,造成损害,构成侵权责任。第三个范围是特定人的活动对他人的安全也要负责任,造成他人损害的时候也要承担侵权责任。


我思考了一下,他们介绍的情况和我们现在的规定也差不多,但是我们现在《人身损害赔偿司法解释》第六条规定的范围没有他们规定的宽。后来我们就和德国法官讨论这样一个问题,比如美国侵权行为法当中讲到的问题,一个小偷到别人家里去偷东西,但是这家的房屋就存在着安全隐患,小偷在偷东西的时候这个隐患就发生了,并且造成了小偷的损害。这时候美国侵权行为法就认为,即使他是一个小偷,他也是一个人,既然你的场所当中存在这种危险,不能够因为受害人是小偷而不受安全保护。所以,这种情况下要承担侵权责任。德国法官说这就是我们理念的不同,小偷到别人家里去偷东西,偷东西本来就是应该受到制裁的,你造成这种损害是你活该!我们大体上同意德国人的这种看法。但是仔细想想,美国人的这种说法也有一定的道理。


(6)德国损害赔偿的责任以及再审程序。为什么人大法工委还要考察再审程序呢?因为我们正在做《程序法》、《民事诉讼法》的修改工作。《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》修改的问题都涉及到一个问题,就是我们将来要不要改成三审终审制,我们现在是四级法院、两审终审,国外是三级法院三审终审,在诉讼法修改的讨论当中,特别是前一段司法改革的讨论过程当中,讨论很多的就是要不要改变我们现在的审级制度,很多人都说我们现在是一个畸形的诉讼制度:这边是两审终审,那边有一个特别庞大的再审机构,在国外很少有再审的案件。我们在德国、荷兰都了解到,一个法院每年再审的案件没有超过十件的,我们有一个非常庞大的厅,像民事、刑事、行政,专门有一个组放在哪,是第二法院啊!我们自己这个法院办错了案件马上就可以纠正,自己对自己的审判都没有信心,设立这样一个庞大的机构来改正自己的错案,这是正常的嘛?两审终审制这样一个非常少的审级制度,再加上一个非常庞大的再审制度,这真的不是一个好的方法。现在因为有动议,所以立法机关也在考虑将来是不是要增加三审。


2、保险的完备形态

德国、荷兰的保险已经达到了相当完备的程度,就像我刚才介绍的那样,这样一个保险制度还能有多少人去诉讼呢?比如像他们的工伤保险、交通事故的保险。我们在途中就讨论,说他们交通事故的保险可以达到50万欧元,我们现在的汽车强制险好像只有6万多元人民币,我们现在按照《人身损害赔偿司法解释》规定的标准进行赔偿,交通事故造成死亡的起码要赔偿40万元人民币,保险公司才赔偿6万多元人民币,那剩下的还有34万多元人民币需要自己承担,那这样的保险还有什么意义呢?所以,我们现在的保险制度和国外的保险制度根本就没有办法相比较。如果将来我们的保险制度也发展到这样的程度,这个社会的纠纷就没有这么多了。


3、法官法的作用以及制定法的发展

德国是最典型的大陆法国家,大陆法国家的法官是不能造法的,但是他们反复强调法官法的观念。那么,相对应的就是制定法,制定法没有规定的,法官法才有相应的规定。我问他们,你们的法官法在哪里?他说:“法官法就是我们法院判决的判例里面。例如,《德国民法典》当中是没有规定让与担保的,德国人说我们让与担保的规定完全是判例组成的。后来修改德国民法的时候说要不要把让与担保写到民法典当中去呢?法律委员会说:“既然法院已经有完整的判例,干嘛还要把它写进来,就允许它存在。另外,德国法院在很多人格权的法律适应中都是用的判例法,因为原来德国民法对人格权的规定是非常不健全的,除了《德国民法典》823条和侵权法以及总则部分关于新闻侵权之外,其他的没有什么规定,所以它的一般人格权也是在宪法当中规定的,后来德国的法院在一系列案件的判决中,确立了一般人格权和其他人格权的保护都是通过判例创造出来的。


这次去德国我有一个很深刻的印象,在德国法体系当中,法官不是不能造法的,而且是一个很庞大的系统。我们仅仅才了解了这么多,就看到他们判例法的作用,那么,我们不了解的内容肯定还是很多的。后来我对德国技术合作公司的负责人说,我真的对德国的法官法感兴趣,将来一定要好好的考察一下你们的法官法,特别是它对我们中国的司法解释有什么意义。我们现在固守的是大陆法系传统的观念,法官不能造法,但是我们的司法解释哪个不是法啊?现在不仅仅最高法院在造法,下面中级法院、高级法院都在造法,叫审判指导意见,这样一些意见是不是可以赋予一个法官法的概念,或者说我们中国的司法将来会不会形成法官法?一方面,我们看到最高法院在扭扭捏捏的说我们是在法律适用中的解释,而不是公然解释法律;另一方面,我们看到它完全抛弃法律基本的规则,然后他们做出了很多的规制。对这样一些现象可以不可以引入法官法的概念?假如说我们在考察了德国的法官法的情况以后,做出一个结论,说我们也可以承认法官法了!可能最高法院特别喜欢说这句话的学者。( 笑)所以,我觉得德国的法官法制度真的值得我们好好的进行探讨。


(三)德国、荷兰侵权行为法对我国侵权行为法建设的新启示

对于这个问题我写了一篇文章,我提到了四个问题对我们是特别有借鉴意义的:

1、适用过失相抵原则。我们在适用过失相抵原则的时候,应当更好的保护未成年受害人的利益。我们在这次考察当中有一个特别明显的感觉,就是他们提到,在这些损害当中如果是十周岁以下的儿童受到损害,无论什么情况全部都应当赔偿,没有减免责任这一说法。为什么这样?就是强调对未成年受害人的保护,因为未成年儿童在此期间造成的损害是终身的损害,这种情况下,不给他多赔偿也就罢了,但不要去减少对他的赔偿。

我们在这一点上恰好存在缺点,在我们现在所有的案件当中,在受害人是一个未成年儿童的时候,我们在确定责任的时候一定会考虑到未成年儿童的父母没有尽到监护人责任,这样你父母是存在过错的,既然有过错就要减轻赔偿。例如,云南某地有一个女工星期天在家属院中洗衣服,就拎着两个大水桶到工厂的锅炉房去打热水,打了满满两桶热水,然后拎着往回走,两桶热水又重又热,半路上拎不动的时候就把水桶放在道路旁边,回去找扁担把水挑回去。大家想一想,两桶热水放在路边相当于什么?差不多就赶上两颗地雷了!这个时候有一个三岁的小孩和其他的小孩在一起玩,这个孩子一边倒退一边和其他小孩子说再见,一下子就坐到水桶当中去了,结果造成这个小孩子大腿、后背、屁股严重地烫伤。这样一个案件就涉及到这个孩子的家长是不是存在监护过失,家长是怎么照看孩子的,如果看好了会造成这种损害吗?最后法院就认定,这个女工有重大过失,但是这个孩子的父母没有尽到监护人责任也有过失,这样就适用过失相抵原则适当减轻加害人的责任,受害人承担百分之四十的责任,加害人承担百分之六十的责任。父母的监护过失要让这个未成年孩子承担百分之四十的责任这合理吗?直到现在我们还是采用这样的做法,把监护人的过失强加到未成年儿童身上真的是不公平。在德国的时候我就考虑,这个问题是与我们最大的不同,就是对未成年人受害人的保护。


德国在道路交通事故当中,尽管特别法对他实行无过错责任原则,但受害人也可以依据过错责任原则主张过错责任的请求权。在德国,依据过错责任原则确认请求权,其基础是民法典第823条。根据这个条款,构成事故需要有两个条件。第一是具有故意或者过失,这一条款的覆盖面极广,包括一切侵权行为。在这种情况下,保险公司会进行相应的赔偿。最高限额达到500万欧元。在此基础上,还要考虑民法典第852条规定的与有过失责任,进行过失相抵,对加害人减轻适当的责任。但是,对于年满十岁以下的儿童的损害,加害人要承担100%的责任,不能免责和减责,这样就个给未成年人的利益彻底以进行保护。那么,这样处理合乎不合乎法律?我觉得这是符合现行法律规定的,理由主要有几下几个方面:


第一,应当借鉴德国法的经验,对未成年人受害人予以特别的保护,不论未成年人的监护人对未成年人的监护是否有过失,未成年受害人都是无辜的。他们在幼年的时候受到侵权行为人的侵害,造成身体和健康上的损害,使得他们的成长和发育受到严重的阻碍,终身遭受严重影响,精神损害也将终身伴随。正因为如此,对于未成年人受害人必须予以特别的法律保护。因此,我们也应当规定,对于未成年人受害人特别是幼年的受害人不得因为受害人的监护过失,而使其法律保护受到障碍,减轻加害人的赔偿责任。只有这样才能够保障幼年受害人的身心健康,受到损害以后能够充分的得到救济和赔偿。因此,我们在制定侵权行为法的时候,应当在过失相抵原则中加上一个条文,应当对这样的内容予以规定。


第二,在现行的司法实践当中,应当借助现有的法律和司法解释确立这个规则。尽管《民法通则》第131条规定过失相抵原则的时候,内容比较简单也没有体现这样的精神,但是在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》的第2条,关于过失相抵的规定当中包含了这个内容。这一条的“但书”说:“但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在司法实践当中,对于未成年受害人监护人的监护过失可以认为是一般过失,而事实上监护人的这样过失也确实就是一般过失。比如在热水烫伤小孩子的案件中,这个女工就是重大过失,小孩子的家长没有尽到监护责任,这个监护真的是一般过失。在这种情况下,适用司法解释这一条“但书”的规定,显然是有道理的。这一条“但书”也正是包含这个意思,因此,完全可以依据这个司法解释实行对未成年受害人的这种特殊法律保护。

第三,未成年受害人的保护也不需要完全一样,应该有一个特殊保护的范围。按照德国法的经验对十岁以下的未成年受害人给予特别的保护,我们说不满十周岁的未成年人恰好就是无民事行为能力人,我们是不是可以说,无民事行为能力人的儿童就可以完全不考虑监护人的过失。如果要是限制民事行为能力人,当监护过失是一个重大过失的时候,这个时候才可以适用过失相抵原则,如果是一般过失责任的时候也不适用过失相抵原则。

如果按照现在的司法解释我们完全是可以做到的,只是我们现在要不要采纳这个观念而已。


2、确定赔偿责任应当区分过错责任与无过错责任不同的请求权。这点我记得谢老在去世之前就对我讲过,他说:“真正讲无过错责任的时候,无过错责任的赔偿是一个有限的赔偿,无过错原则的场合侵权人也有过错的时候,应该按照过错责任来处理。” 谢老这样讲了以后,我也没有去查具体的根据。这次去考察德国法的时候,德国人介绍这个问题介绍的非常清楚,他们说:“道路交通事故他们有道路交通法,道路交通法规定道路交通事故是一个无过错责任,但是它的赔偿是一个有限的赔偿,尽管这个限额很高也是一个有限的赔偿。他们的工伤事故也是一个无过错责任,它的赔偿也是有一个限额,如果受害人能够证明加害人存在过错的时候,这个时候就不适用特别的规定,就可以适用《德国民法典的》第823条的规定按照过错责任来处理。按照无过错责任处理的时候,它是一个有限的赔偿,但是按照《德国民法典的》第823条的规定来赔偿的时候,它是没有限额的赔偿。由此证明,谢老说的那个意见就完全是正确的,在德国,基于无过错责任原则产生的损害赔偿请求权的内容与基于过错责任原则产生的损害赔偿请求权的内容是不同的。所以,把这些问题综合起来看,行使不同的请求权,赔偿的结果是不一样的。


我们现在好像对这个问题没有这样的想法,我们现在《民法通则》第106条、第3款的规定就是讲无过错也要赔偿,这样的赔偿和其它的赔偿没有什么区别。如果我们采用德国法上这样的规定,好像接受不了这样的规定。但是,请求权的规则应该是一个民事裁判的基本方法,法律从不同的角度在保护权利方面,赋予民事主体这样一些请求权,不同的请求权它有不同的法律基础。法官在审理案件的时候,就依照当事人提出的诉讼请求,找到请求权的法律基础,然后依照请求权的法律基础来适用法律。


我们从中得到的启示是:  

第一,应当确立不同的法律基础产生的请求权的不同内容,准许当事人进行选择。类似于产品侵权责任、交通事故责任以及不同的法律规定之间,凡是法律规定不同的请求权基础的,当事人在起诉的时候,都可以进行选择,按照不同的请求权基础的法律规定,承担举证责任,能够证明自己所选择的请求权构成的,法官就应当支持按照当事人所选择的请求权确定赔偿责任。事实上,在合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的权利人的选择权中,就包含了这样的规则。关于工伤事故责任的规定,也体现了这样的精神。按照工伤保险条例,实行的是确定的赔偿标准;如果受害人能够证明事故责任人的过错的,请求按照民法通则的规定赔偿人身损害和精神损害,也应当予以准许。


第二,在制定民法典总则时,应当考虑对此做出明确规定。同时,在侵权责任法中,应首先做出一个一般性的规定,即:“依照法律规定即使无过错也应当承担侵权责任的,其赔偿责任适用法律规定的损害赔偿范围;受害人能够证明侵权人有过错的,应当按照侵权责任法的一般规定确定赔偿责任。”其次,在规定产品侵权、高度危险作业、环境污染、动物致害以及机动车肇事责任的特别规定中,规定其无过错责任原则请求权的赔偿范围上限。

3、在产品责任当中确立跟踪观察缺陷以及认定警示说明缺陷的标准。这就说到了我们在产品侵权当中产品缺陷的问题,在产品侵权当中缺陷是认定产品侵权的最核心的问题。美国法规定关于产品缺陷有三种情形:一是设计缺陷;二是制造缺陷;三是警示说明缺陷。这三种缺陷其实全世界都在这么讲,我们现在大体上也是这样,但是在德国法上他们特别强调一个新的缺陷,就是跟踪观察缺陷。


什么是跟踪观察缺陷呢?德国法认为,制造商将新产品投放市场后,对新产品应当尽到详尽的跟踪观察义务,在法律确定的较长的观察期中,如果没有发现产品存在的问题,并且因此而造成了损害,应当承担侵权责任。确定了跟踪观察缺陷,就更能发挥产品侵权责任保护消费者权益的作用。在新产品投放市场以后,制造商必须跟踪观察,对于用户的反映和提出的问题必须付诸行动,要进行研究,并且提出改进的方法。如果存在损害的可能性的,则还要召回;有的还要向用户进行可靠使用的说明。没有做到这一点,致使新产品的隐蔽缺陷造成了损害,就应当承担跟踪观察缺陷的侵权责任。各国的产品侵权责任立法一般都规定“将产品投放流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在”的免责事由,其目的在于鼓励产品制造商努力开发新产品,鼓励科技创新,以满足社会和公众的需要。德国立法者确立跟踪观察缺陷的宗旨,改变了传统的这种立场,转变为保护消费者的立场,即使是在产品投放流通时的科学技术尚不能发现缺陷的存在,但是,法律赋予制造商应当在产品投放流通时,就产生跟踪观察的义务,未尽该义务,就构成跟踪观察缺陷,因此就能够把消费者放在更为宽广的保护范围之中。采取这样的立场,立法者是需要勇气的。


对此,我们可以借鉴。对于投入流通的新产品,应当赋予该产品制造商以跟踪观察的义务。特别是在我国尚未建立全面的产品召回制度的情况下,确立这项义务具有更为重要的意义,这就使受害人可以之对抗“将产品投放流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在”的抗辩事由,请求产品制造商承担侵权责任。如果产品制造商对于投放市场的新产品没有尽到跟踪观察义务,应当发现而没有发现新产品存在的缺陷,或者已经发现新产品的缺陷而没有及时召回,致使消费者受到侵害的,应当确认构成跟踪观察缺陷,承担侵权责任。


另外,产品警示说明缺陷,我国产品质量法和消费者权益保护法都作了规定,并且我们现实当中出现这样的案件也进行了审判。但是存在一个很大的问题就是,我们在司法实践当中为什么解释说明的缺陷判的这样少?我就遇到过一个案件,真的是警示说明缺陷案件就少呢?还是大家还没有认识到呢?还是这种标准不好掌握呢?我觉得,这些问题可能都存在。例如,发生在齐齐哈尔的一个案件,一个老板开了一家蛋糕店,蛋糕店在打扫卫生的时候,老板就买了三瓶喷雾杀虫剂,有一天下班以后老板就对员工安排,下班以后要把卫生打扫好然后把杀虫剂喷一喷。结果他的两个员工打扫完卫生就开始喷,总共房间的面积大概就二百平米左右,一下子就喷进去了两瓶半。这个时候门口另外一个工人来了,说门口有车你们走不走?他们两个马上就走,一边穿衣服,就一边往外走,结果一按电灯开关就发生了爆炸,造成了一个重伤,一个轻伤。后来蛋糕店的老板就到法院起诉,要求喷雾杀虫剂的厂家和销售商赔偿。后来法院审理认为,损害结果的发生和销售商没有因果关系,认定厂家使用产品警示说明不充分而承担赔偿责任。


产品警示说明到底用一个什么样的标准来衡量?原来我也提出了一些标准,但我觉得不如人家说的好。在确认产品警示说明缺陷时,通常采用的标准是,当一个产品存在致害的危险,存在合理说明或者警示的必要性时,就必须进行充分的说明和警示。说明、警示是否充分的标准,应当根据产品的具体情况确定。一般的要求是,正确说明产品存在的危险,以及正确使用该产品、避免发生产品存在的危险,达到使用的合理安全。德国侵权法认为,警示说明缺陷是产品侵权责任的多发问题,因此,对认定这种产品缺陷提出更为具体的要求:对产品存在的危险的警示和说明必须是便于用户理解的,用户能看懂的,并且是用户便于阅读的;然后,不仅要说明使用的方法,而且必须说明产品潜在的危险,以及避免危险发生的正确使用方法。其中:(1)对于警示说明必须“便于理解”的要求是:第一,印制说明书使用的字体、字号,都必须便于阅读,重点部分必须用黑体字、下划线等方式予以突出,必须能够引起用户的足够注意;第二,应当加以必要的图表进行说明,以便于用户掌握;第三,产品要向其他国家或者民族地区销售时,必须用当地用户能够知晓的语言进行说明。(2)对于必须说明产品“危险存在”的要求是:第一,要警示该产品危险的存在;第二,说明能够有效避免危险发生的正确的使用方法,警示不正确使用的危险所在;第三,如果在危险提示中具有误导性的说明,导致用户按照误导性的使用方法使用,并发生损害的,同样也应当承担侵权责任。


关于产品警示说明缺陷,。我国的产品侵权责任案件中,因警示说明缺陷而引发的纠纷是很多的。这样的要求不够具体,在实践中比较难把握。这些认定产品警示说明缺陷的方法是完全可以借鉴的。把上述我们的经验和德国法以及其他国家侵权法的经验结合起来,产品警示说明缺陷的基本认定标准是:    

 

第一,警示说明的对象。对什么样的产品需要进行警示说明?当然是该产品存在致害的危险。这种危险的界定,应当采用“合理危险”的概念,即该产品存在危险,但是只要按照正确的使用方法使用,就会避免危险的发生。如果一个产品没有危险,就不必进行警示说明;如果一个产品存在高度危险,那么就不会让这种产品投入流通领域。因此,存在合理危险的产品可以生产,可以进入流通,但是必须进行警示说明,以避免危险的发生。  


第二,警示说明的要求。对具有合理危险的产品在投入流通时必须进行警示说明。对警示说明的唯一要求是充分。凡是具有合理危险的产品,产品的制造商和销售商都必须进行充分的警示和说明。  


第三,警示说明的程度。确定警示说明充分的程度,可以参照德国法的做法,分为使用的说明和危险的警示,达到“便于理解”和“危险存在”的要求。这些要求都比较具体,可以参照。     


第四,警示说明的标准。对此,可以借鉴美国侵权行为法的要求,即存在合理危险的产品的警示说明,无论产品辗转流通多少领域,到最终用户的手中,按照产品所附的警示说明使用,都不会使危险发生。


在产品责任侵权当中,我觉得这两点我们可以借鉴,他们的警示说明缺陷尽管我们也有规定,但是他们规定的标准和方法对我们更有借鉴意义。


4、应该改革医疗事故责任中的医疗事故鉴定制度。我刚才也介绍到,德国、荷兰的医疗事故鉴定都是司法鉴定,司法鉴定就由法官来组织,对此司法鉴定的鉴定人要对鉴定的结果负责,所以他们基本上没有存在作弊的问题。但是,我们现在的医疗事故鉴定是医疗机构的权力,现在把医疗事故的鉴定权给了医学会,这等于还是给了医疗机构。我记得《医疗事故处理条例》刚刚公布的时候,某地卫生局的一位副局长,他说:“原来不是卫生局组织医疗鉴定嘛,现在改为医学会组织了,医学会组织有什么了不起的,我还是医学会的会长呢!(笑)所以,这就等于“换汤不换药”。


我仔细想一想我们现在的医疗事故鉴定,真的是被医疗机构所垄断了。在所有的在诉讼程序当中的医疗鉴定,惟有医疗事故鉴定被医学界所垄断,其它所有的鉴定都是由司法程序来鉴定的,也都是专门的鉴定人来鉴定的。为什么医疗事故就必须要由医疗机构来做呢?一个最根本的理由就是,因为法官不懂医学,不懂医疗鉴定。那基因的鉴定法官也不懂啊,但是为什么就可以请一个鉴定人来做呢?既然是在诉讼程序当中发生的鉴定,就应该是一个司法鉴定,我们现在是医疗鉴定,所以才被医学界所垄断。这样我们是不是可以借鉴德国、荷兰的方法,把医疗事故鉴定的性质给扭转过来,让它变成一个司法的医疗鉴定。而且还应该把医疗事故鉴定由集体鉴定变为个人鉴定,每一种鉴定都由权威的医生来鉴定,出现差错以后由鉴定人负责,只有自己来负责他才珍惜这个机会,珍惜自己的荣誉。所以,在这一点上如果我们能够改变这个观念,把医疗事故鉴定变为一个司法的医疗鉴定,我们的问题就可以解决,就不至于出现我们现在医疗事故鉴定医生之间互相包庇的问题。以前我也一直在思考这个问题,在听了他们的介绍以后,我突然一下子就明白过来了,它既然是一个司法鉴定,就应该由法官来组织,就不应该由医学会或者卫生行政部门来管理。


考察回来以后我整理了一下,我觉得最值得我们借鉴的大概就这四个方面,其中有一些还没有进行仔细的考虑。在两个星期的考察中大概就是这样一个情况,大家也可以看中国民商法律网上面的考察日记。


由于时间的关系,我今天的演讲就先介绍到这里,谢谢大家!
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