如何正确适用民事诉讼证据规定

王希胜律师

如何正确适用民事诉讼证据规定（上）





　　编者按：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 自2002年4月1日起施行，使得民事诉讼中法官运用证据无法可依的局面得以有效改观。然而，在该规定的具体适用过程中也暴露出了一些问题，有必要认真地加以梳理，以统一民事审判中执行该规定的认识。为此，2003年12月5日下午，东营市中级人民法院举办了以“如何正确适用民事诉讼证据规定”为题的第19期法官论坛。论坛由中院审判委员会委员、民一庭庭长李爱群主持，省法院民一庭王永起副庭长、栾建德审判长、刘学圣法官，中院王少南院长、徐飞副院长，中院、县区法院的部分法官以及东营市律协的几位资深律师应邀参加，大家围绕主题充分发表了意见。现将论坛内容予以刊登。
------------------------------------------------------------------------------------------------------

　　主持人李爱群：各位下午好，本期法官论坛与大家见面了。今天论坛的主题是一个纯业务化的问题——“如何正确适用民事诉讼证据规定”。大家知道，《民事诉讼法》确立了“谁主张、谁举证”的基本原则，对证据的运用也作了相应的规定，但对于处理纷繁复杂的民事纠纷而言，这些规定显然只是粗线条的，法官在处理个案时深感头痛的问题便是对证据的采信与否无法可依。而从某种意义上说，“打官司就是打证据”，证据是否采信很大程度上将决定一个案件的最终裁判结论。为了解决这一问题，最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，并于2002年4月1日起施行。这一司法解释对于我们从事民事审判的法官来讲，无疑是雪中送炭，是上方宝剑。但是，一年多过去了，在该规定的适用过程中暴露出了一些问题，甚至存在着一定的混乱，急需要我们坐下来认真地加以梳理，以统一全市民事审判中执行该规定的尺度。参加今天论坛的有：中院几个民事审判庭和立案庭、审监庭、技术室的部分同志，还邀请了律协的几位资深律师和基层法院的部分民事审判法官，特别值得庆幸的是，省法院民一庭的领导王永起副庭长，指导组栾建德组长、刘学圣法官，中院王少南院长、徐飞副院长在百忙之中也亲自到会指导，使我们这期论坛大增光采，让我们以热烈的掌声对各位领导的光临表示欢迎。《证据规定》的适用涉及好多问题，我们今天重点探讨以下几点：1、举证期限的作用和操作程序；2、证据交换的现行做法及如何规范；3、如何界定一、二审中的“新证据”；4、证人、鉴定人出庭问题。下面就请各位发表意见。

　　温 刚（中院民一庭副庭长）：《证据规定》确立了具有中国特色的法官依法独立审查判断证据的原则。证据是裁判的基础。从审判的逻辑结构看，民事审判结构的搭建是以证据制度为骨干和基础的，民事审判方式改革的显著成果也主要集中在民事证据制度领域，因此，民事诉讼证据制度在整个民事诉讼中处于核心位置。

　　众所周知，民事诉讼证据的来源渠道有两个，一是当事人举证，二是法院调查收集。民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，决定了大多数民事案件是以当事人举证为主的。在民事审判实践中发现，证据规定施行后，在如何界定当事人举证与法院调查取证的关系上，有部分法官存在这样一个误区，即从原先的职权主义诉讼模式下法院包揽一切调查取证权，转变到法官只负责坐堂问案，将举证权全部交给了当事人，如果当事人举证不能，就承担败诉的法律后果。那么，如何界定当事人举证与法院调查取证之间的关系，即哪些证据是应由当事人负责举证，哪些证据是可以由法院调查收集，是《证据规定》施行后需要我们正确处理的问题。

　　下面，我结合《民诉法》及相关的司法解释，围绕《证据规定》施行后，如何界定当事人举证与法官调查取证的范围，谈一下自己的看法。

　　《民诉法》及相关司法解释中关于法院调查取证的规定，主要有以下几个：一是《民诉法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。二是《民诉法意见》第七十三条规定，依照《民诉法》第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。三是最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中第三条的规定：下列证据由人民法院调查收集：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；（2）应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；（3）当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；（4）人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。四是《证据规定》第十五条规定：《民诉法》六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（1）涉及可能有损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条规定：除第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。也就是说，第十五条规定的两种情形，是人民法院应当依职权而无需经当事人申请调查取证的。第十七条规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

　　从《民诉法》、《民诉法意见》《民事经济审判方式改革的规定》及《证据规定》中的上述规定可以看出，在当事人举证与法院调查收集证据方面，法院可以调查收集证据的范围是越来越小，其目的是弱化法院在举证方面的职权主义色彩，强化当事人的举证责任，这也是民事诉讼中当事人主义强化的具体体现。在上述关于法院调查收集证据的规定中，均有当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能收集证据时可申请法院调查收集证据的规定。

　　目前，我国民事诉讼的大多数当事人是老百姓，在现阶段，程序的价值对他们来说是抽象而模糊的，而实体利益则是具体而明晰的，实体结果的不公更容易造成当事人对法院判决结果的不理解和不接受。加之我国现在未实行律师强制代理制度，诉讼的高度专业性，使许多一辈子有可能只打这一个官司的当事人对举证程序及意义没有掌握，如果我们法官只是坐堂问案，把自己降格成为主持人的地位，而没有按《证据规定》中关于法院调查收集证据的规定，去追求法律真实与客观真实的最大一致性，在事实未查清的情况下，机械地运用《证据规定》而判决负有举证的一方当事人败诉，就背离了公正与效率的诉讼价值目标。我们应在依法界定当事人举证与法院调查取证的关系的同时，在严格执行《证据规定》的基础上，要因案而异，对当事人确因客观原因举证不能时，要依法给予当事人必要的司法救济，进行举证责任的必要补充。依据《证据规定》第十五条的规定，凡属法院依职权调查收集的证据，一定要积极履行职责；按照《证据规定》第十六条、第十七条的规定，凡属当事人确因客观原因无法自行收集的证据，我们要依当事人的申请，依法调查取证，以保证法官最大限度的发现客观真实，确保司法的实体公正，维护当事人的合法权益。

　　刘国海（中院民一庭法官）：为了提高审判效率，维护公平与正义，2001年，最高人民法院制订了民事诉讼证据规定。在审判实践中，如何正确适用民事诉讼证据规定，除加强对民事诉讼证据的学习，深刻理解其含义外，我认为，关键应做到以下几个方面。

　　一、立案时要向当事人进一步释明举证责任。近几年来，人们的法律意识有了很大的提高，很大程度上注重了用法律来维护自己的合法权益，但毕竟他们不是专门的法律工作者，对如何举证，举哪些证据来完成自己的证明责任，还缺少必要的认识。因此，在庭审过程中，不知所措，对于该举的证据而没有举，以致败诉。从而在上诉过程中，对法院的报怨情绪也比较大，认为法院的判决显示公正。那么应如何来解决这一问题呢？我认为，法院应加强对当事人的举证指导。对当事人的这种指导应在一审立案时就开始，法官应根据当事人的诉讼请求，向当事人进行举证责任的释明，使当事人明确自己应该如何举证、举哪一些证据，并告知当事人举证期限，举证不能或逾期举证应承担的法律后果。使当事人能积极地按照要求进行举证，为案件的开庭审理做好必要的准备。

　　二、在庭审前一般进行二次证据交换。民事诉讼证据规则第三十七条第二款规定，人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。我认为，在当事人答辩期届满后，即组织双方当事人进行初次证据交换，通过证据交换，当事人可知对方有哪些证据对自己不利，应再举哪些证据来进行抗辩，法官可以询问当事人还有哪一些证据尚未提交，这时对方当事人也有针对性的进行准备、抗辩。第二次证据交换，安排在举证期限届满时，此时当事人能举的证据就能基本举全。

　　三、正确界定新证据。在庭审过程中，当事人提交出了没有经过证据交换的证据，并称是新发现的证据，属新证据。对于这种情况，若发生在一审，应看举证的当事人在举证期限内，是否提出过该证据因客观原因未能提交的说明，是否申请人民法院延长对该证据的收集期限等，若不存在以上情况，就不应当认定为新证据，持有该证据的当事人就应当承担逾期举证对自己不利的法律后果。在二审过程中，对于当事人提出的证据，也应进一步进行审查：一是看当事人是否在举证期限内进行举证，所提交的证据是否属在原审因客观原因而未能提交，是否申请人民法院延长对该证据的收集期限；二是看当事人在举证期限届满前是否申请人民法院调查取证未获准许后，而由当事人自行取得的证据。除此之外，对于当事人在二审中提出的证据，不应认定为新证据，应不予采纳。

　　四、在庭审过程中，严格掌握、适用新证据。严格掌握、适用新证据是保证公正的前提条件，在一审过程中，对于当事人在举证期限届满后提交的“非新”证据，除对方当事人予以认可的以外，就应不予采纳，由其承担对自己逾期举证的不利后果。对于当事人提交的新证据，应根据对方当事人的要求，给予对方当事人一定的准备时间。对于当事人在二审过程中提交的“非新”证据，二审法院不应因此而对一审判决进行改判，而应由当事人承担逾期举证的不利后果。二审过程中，当事人提交新证据的，一是不因此而认定原审判决错误；二是判令提交新证据的一方当事人承担因此而增加的诉讼成本，以警示当事人逾期举证要付出很大代价。对于法院来说，若没有向当事人释明举证责任，而导致当事人在举证期限内不知举证的，当事人在举证期限届满后提交的证据，应认定当事人“确因客观原因”无法在举证期限内提交的新证据，若该证据影响裁判结果的，该案应以错案论。只有这样才能进一步正确运用民事诉讼证据规定，不断提高案件的裁判质量。

　　王海蓉（中院民一庭法官）：经过一年多的运用，特别是通过一审案件的审理，对于举证期限，或者说是庭前工作，我有一点想法：

　　首先，我想谈一谈举证期限方面的个人看法。我们现在通用的举证期限一般是一审三十天，二审十天，一次交换，开庭，判决。这主要是为了适应高效率的要求，但是这种方式有其中的不足。其一，期限不满，不能主持正式交换；其次，双方当事人没有补充证据的时间；三是缺乏法官的指导。如果对举证期限的问题作一个认识上的调整，可能会既有利于保护当事人利益，保证案件质量，又不影响诉讼效率。期限规定的重要目的在于激发当事人举证、应诉的积极性，但是应当付出的时间还是必要的。并且，在我国一个案件取得有成效的审理需要双方当事人和法官全方位共同、积极参与，法官不是完全被动的。庭前要固定请求、诉争点，固定证据。我认为请求和证据及争议点决不是在同一时间点固定的。基本上没有特别情况，请求应当在对方提交答辩状之前确定。而争议点则基本上是随着举证的完毕，证据交换以后才能确定哪些事实没有争议，哪些是与案件的审理有关的待证事实。诉讼请求不变了，才能利于当事人围绕是否成立组织证据。我认为在开庭以前最好经过这样几步，确定首次举证期限，再由主审法官主持对此次期限内双方的证据进行交换，双方当事人在这一次交换中能够从完全的自我状态步入有针对性的一个过程。双方可以在此次证据的基础上要求适当的时间补充己方证据，收集反驳证据。而且通过这一次还能够解决一个可能出现的问题，有些证据，双方当事人互相认为应当由对方提供，或者是法官认为还应当有哪些证据双方都没有考虑到，在这一过程中法官就应当发挥指导作用，甚至合议庭在必要时可以确定举证责任的负担。通过这样一种：收集－组织－再收集－组织，然后开庭发表意见，认证判决。我想这样一种过程基本上能够达到庭前固定证据，庭审中把握重点，解决主要争议。

　　其次，我认为，我们应当慎重对待证人证言。最近我遇到一个案件，事实很简单，就是涉及到一组证人证言能否推翻一个书证，因此我对证人证言的效力问题想的比较多。实际上，民事案件中证人证言，证人到庭作证的情况一直比较多，这与案件的性质密不可分，像家庭纠纷、偶发性侵权案件似乎都离不开证人。现在，证人的问题不是不作证，而是证人太多，证言的效力该如何对待，这是个比较麻烦的问题。对于证言（限于出庭证人）我的认识是比较保守的。与书证、物证等其他证据相比，证人证言是真实性相对难确定的一类证据。现实主义法学派认为诉讼中案件事实的认定有很大的不确定性，主要依据之一就是证人常常是不可靠的。各国法律对证人证言都采取了谨慎的态度。大陆法系国家中的法国在民事诉讼中实行书证优先主义，德国、日本把询问证人作为一种辅助性的证据方法。这些似乎都反映出对证人证言的某种程度的不信任。

　　我认为，特别是结合我国的国民素质，人文传统更应当慎重对待证言，重要原因：（1）证人的法律意识、社会责任意识薄弱。在这样的现实情况下，证人很少会考虑到他所肩负的法律责任和社会责任，而往往是从与当事人的关系考虑出发。这种思想认识不可避免地会影响到他对事实的认识、叙述，难免会带上某一方证人的印记。（2）没有相应的强制措施和法律责任约束。（3）证言本身的客观情况。证人证言的形成大致可以分为感知、记忆、陈述三阶段。其中任何一个阶段都可能出现偏差，更不用说恶意欺瞒法庭了。有实验证明。尽管有人提出要宣誓，要解决证人出庭费用，对证人权益给予保障，但是，如果主观意识没有大发展，没有足够的责任机制，这些制度的设立仍然很虚幻，甚至会产生相反效果。

　　蒋建功（中院民二庭副庭长）：给予当事人举证期限，并进行证据交换的，当事人在举证期限届满后，或在二审过程中再提供证据的，一般不能认定为新证据，法律或司法解释有明确规定的除外。

　　证据规则第41条关于新证据的范围应该严格界定，不能扩大解释：1、"当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。"新发现是指当事人在一审举证期限内确因客观理由无法知道已经出现或是之前客观上没有出现。如果是因为当事人不懂举证期限的意义或者是因为当事人疏忽，造成在一审举证期限届满前未向一审法院提供证据的，不能认定为新证据。2、一审中，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公，其提供的证据可以视为新证据3、一审庭审结束后新发现的证据。该证据应该在二审法院指定的举证期限届满前提交，最迟在庭审或法庭调查前提交，也可以视为新证据。4、当事人在一审举证期限届满前申请法院调取证据未获准许，二审法院经审查认为应当准许并以当事人的申请调取证据。这种新证据须具备以下条件：一是当事人在一审举证期限届满前已经按照规定申请法院调查取证，二是一审法院没有准许当事人的申请，三是二审法院审查认为应当准许当事人在一审举证期限届满前已经按照规定向法院提出的调查取证申请。这样做的理由是：一、规定举证期限的目的在于让当事人庭前固定证据，以便人民法院在开庭前对案件有比较全面的认识，在开庭时，才能有的放矢。二、固定证据有利于对方当事人做好应诉答辩，提高庭审效果，减少庭审时间，有利于人民法院查清案件事实，依法及时作出裁判，保证案件质量。

　　吕彦松（中院民二庭法官）：《证据规定》第35条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

　　这里我们要解决好以下两方面的问题：

　　一、诉由变动的后果问题。根据最高人民法院发布的民事案件案由规定，人民法院有权改动当事人的案由，其依据就在于当事人起诉时往往是针对对其有利的事实和理由提出主张，掩盖对其不利的事实和主张，而法院在立案阶段只对当事人的起诉材料进行形式上的审查，故在经过审理之后，当事人所起诉的法律关系或民事行为的效力发生变动就成为符合诉讼规律的现象。问题是这种诉讼案由的变动效力应当如何认定。我认为，当事人的诉由发生变动，法院在当事人未变更诉讼请求的的情况下，不能依据认定的法律关系和民事行为的效力进行裁判，而应当告知当事人变更诉讼请求，如果当事人变更了诉讼请求，则法院可以据此作出裁判，如果当事人拒不变更诉讼请求，法院只能对该法律关系或民事行为和效力作出一个确认判决。

　　二、当事人变更诉讼请求后的举证问题。由于此时人民法院对案件性质已作出了认定，其认定的基础是被当事人以前提供的证据证明了的事实。因此，当事人变更诉讼请求后的举证范围，应当排除案件所涉法律关系或民事行为的效力方面的证据的提供，而应当将举证范围界定于基于被认定的法律关系和民事行为的效力产生的债务清偿和损害赔偿及其具体金额的计算依据、理由和结果。

　　来庆云（中院民三庭庭长）：  因为我们民三庭主要是审理二审上诉案件，在审判实践中，经常出现当事人在二审中申请证人出庭作证，纠其原因有以下几种情况造成：

　　1、当事人法律意识文化素质差，对在何时举证不注意，认为法院会调查、弄清，把责任推给法院，只注意审判结果，不知道如何举证对自己有利；

　　2、一审法院指导举证不到位。特别是对文化程度较低又没有代理人的当事人，应当在送达时重点提示如何搜集证据和证人出庭应当注意的问题，如证人出庭作证应携带身份证明、鉴定人出庭除携带身份证明外，还要携带资格证书，以便证明其身份；

　　3、在一审庭审中当事人要求休庭提供证据的，法院是否同意，应当直接告知当事人或代理人，并讲明理由和法律依据，并记入笔录；

　　4、对当事人提供的证人证言，经质证不管对方是否认可，法院要结合其他证据加以分析认证，不能简单以对方不予认可，法院不进行分析认定，就予以否定。

　　以上这几种情况的出现，在二审中证人出庭涉及到是否确认为新证据的问题，致使二审在审理中很被动，如按一审证据失权处理不同意证人出庭，有的案件又很难查清该案的事实，（因为开庭的目的是为了查清案件的事实），让其出庭对方当事人有意见，甚至不予质证，不发表质证意见，在这种情况下法院再根据案情的需要向一方当事人做法律解释，使其对证据进行质证，以便查清案件事实，一般对一方提供的证据导致改判的，责任由提供证据的一方当事人承担。                          

　　梅雪芳（中院民三庭法官）：结合民三庭的审判实践，我主要谈一下二审程序中对新的证据的界定。最高法院证据规定第四十一条第二款规定了二审程序中的新的证据包括两种情形：1、一审庭审结束后新发现的证据;2、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。对于后一种情形，规定得比较明确，也比较好理解，就不多说了。这里只谈一下对第一种情形的理解。什么是一审庭审结束后新发现的证据？由于法官个人对这一条款理解上的差异，审判实践中对二审程序中的新证据有不同的认识。其中有两种比较走极端的认识：一种观点认为凡是当事人在一审没有提交的证据在二审中提交都可以作为新证据。第二种观点认为，只有一审程序结束后新出现的证据才可以作为新证据。

　　我认为，二审程序中的新证据应包括以下几种情形：1、一审庭审程序结束后至二审举证期限界满前，新出现的证据;2、一审庭审程序结束前就已经存在或出现、但当事人因客观原因而无法得知、在二审举证期限界满前才取得的证据;3、一审庭审程序结束前就已经存在或出现、但当事人确因客观原因在一审期间无法提供、且不审理该证据可能导致实体裁判结果不公的证据。在实践中，需要准确把握。凡是不符合以上情形的证据，一律不能作为新的证据在二审中作为证据出现，若依第一种观点，就会使举证期限的规定流于形式，当事人在一审时会怠于举证。对于符合以上三种情形的证据，应当允许当事人作为新证据使用，组织当事人进行质证，若仅仅局限于一审程序后新出现的证据，则不利于充分发现案件的客观真实，有可能使当事人的实体权利失去法律的救济。对于一审庭审时该证据已存在，当事人也并非不能提供，但因一审法院在举证须知中告知不明确或法官在庭审中未正确行使释明权而导致当事人在一审时未提交的证据，应否作为二审的新证据，在实践中有不同的认识。

　　李宗禄（山东地义律师事务所律师）：今天有幸和各位法官一起探讨，受益匪浅。作为律师，我从另一个角度，谈谈我对《证据规定》的认识。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为证据规定），无疑意识是超前的，也将是我国民事证据运用的发展方向。《证据规定》对促进纠纷的快捷解决，降低成本，提高诉讼效率等方面，比民诉法的规定更好，更进步。但是民诉法是我国的基本法律，无庸质疑，在民诉法未修改之前，其应优先使用于《证据规定》。对于《证据规定》与民诉法的规定不一致时，应如何操作，是我们应首先要解决的问题。

　　在举证期限问题上，《证据规定》就有许多和民诉法规定不一致的地方。《证据规定》第三十三条至第四十条都是关于举证时限的规定，对举证时限的限制明显的和民诉法的规定相悖，民诉法第125条规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第132条规定“需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的”可以延期审理等，可见，民诉法的规定是当事人可以随时提出证据。还有《证据规定》将当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的时间由民诉法规定的法庭辩论结束前，提前到举证期限届满前。如果当事人依民诉法的规定对这些涉及举证时限的规定进行抗辩，应使用哪个规定？这是摆在我们面前的首要问题。作为法官，当然执行《证据规定》没有错。但法官首先是一个法律工作者，首先要考虑的应是国家的法律体系。如果我们使用《证据规定》，自己就首先违背了“大法优于小法使用”的规则。在审理案件时是我们必须遵循的规则，遇到我们法院系统自己的规定与基本法相冲突时，我们就不遵循了吗？就是人民法院根据民诉法第75条的规定指定期间，也应在不与民诉法相抵触的情况下。现在《证据规定》所做的法律解释已明显的缩短了民诉法所规定的期限。所以实践中很难操作。

　　孙瑞玺（山东达洋律师事务所律师）：就新证据的界定谈几点认识。

　　一、关于新证据的内涵及外延。要探讨新证据，从逻辑上讲，必先清楚什么是证据。所谓证据是能够证明案件真实情况的事实材料。这些客观事实，在学理上称为证据事实。作为证据事实，应当是与当事人主张的案件事实有客观关联的事实，也应当是能够产生特定法律后果的法律要件事实。因而，民事诉讼证据具有客观性、关联性和合法性三个本质特征。其次，要清楚何为旧证据。根据民事诉讼法第63条第1款将证据分为七种，分别是书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。并没有规定新证据与旧证据；从理论上讲，学者一般将证据分为本证和反证、直接证据与间接证据、原始证据与派生证据（或者称为传来证据）。并没有新证据与旧证据的分类。因此，新证据与旧证据的分类法具有理论上的创新意义。但何谓旧证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，包括：（1）是指当事人在约定或者指定的举证期限内，向受诉法院提交的证据材料；（2）超过举证期限提交的，对方当事人同意质证的证据材料；（3）变更诉讼请求后，在约定和指定期间内，当事人提交的证据材料；（4）在举证期限内提交证据材料确有困难，在上述期限内向人民法院申请延期举证，为人民法院准许后，提交的证据材料；（5）在举证期内，向人民法院提出调查收集证据的申请，经人民法院准许或者复议准许后，人民法院收集调查的证据材料；(6)在举证期限内，当事人向人民法院申请证据保全后取得的证据材料；(7)在举证期限内，向人民法院申请鉴定（申请重新鉴定除外）所得到的鉴定结论。尽管列举了上述七种旧证据的种类，但从一般意义上看，旧证据是指在约定或者指定的举证期限内，提交的证据，但特殊情况除外。从法律效果上看，当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证权利。该规定在理论上称为证据失权，即当事人丧失提出证据的权利。新与旧作为相对立的一对矛盾体，可以采用反对解释之方法，得出除旧证据外的证据就是新证据的结果。根据民事诉讼法第125条第1款：“当事人在法庭上可以提出新的证据”；第179条第1款第1项：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。证据规定第41条、第44条分别对上述新证据进行了司法解释，即一审程序中的新证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。再审程序中的新证据是指原审庭审结束后新发现的证据。从上述新证据的外延上可以得出其内涵，即举证期限届满后新发现的证据。由此可见，证据规定对新、旧证据的区分标准是是否在举证期限内提供，在举证期限内提供的证据，即旧证据；在举证期限届满后发现的证据，即新证据。对新证据的法律效果，对证据规定第43条第1款采反对解释方法，即得出：当事人在举证期限届满后提供的证据是新证据的，人民法院予以采纳的结论。同时，根据证据规定第46条的规定，也可以得出上述结论。从理论上而言，即新证据不会产生失权的后果，也可以说，新证据不是失权证据。

　　新证据也是一种有效的证据，也具备证据的三性，即客观性、关联性和合法性。

　　二、新证据的举证期限

　　根据证据规定规定的新证据的外延范围，新证据的举证期限分别为：

　　1、一审程序中新证据的举证期限为：一审举证期限届满之次日起至一审开庭前，指第一次法庭开庭日之前日，或者一审开庭审理，开庭审理的最迟期限至法庭辩论结束前止。因申请延长举证期限而无法取得的证据的举证期限自延长的举证期限届满之次日起至一审开庭前或者一审开庭审理止。

　　2、二审程序中新证据的举证期限为：一审程序结束，即法庭辩论结束之次日起至二审开庭前或者开庭审理之日止，或者二审不需要开庭审理的，至人民法院指定期限的最后一日止。当事人在一审申请人民法院调查收集证据未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据的期限自一审程序结束之次日起至二审举证期限届满前七日止。

　　3、再审程序新证据的举证期限为：指生效判决生效之次日起至再审申请书提出之日止。根据民事诉讼法第182条之规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年提出。即该举证期限的最长期不得超过自判决、裁定生效之日起二年。

上述三种程序中，举证期限届满后提出的证据就不是新证据，会产生证据失权的法律后果。

　　需要特别注意的是证据规定第43条第2款之规定：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可以视为新的证据”。该规定是关于当事人在一审程序和二审程序中提交的证据不属新证据的后果的除外情形的规定。也是证据规定第41条的除外规定。

　　该条规定的立法方法是法律推定。法律推定是相对于事实推定而言的，是依照程序法的规定，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在的一种证据法则。具体是指，当法律规定A的要件事实（甲）有待证明时，立法者为了避免举证困难或者举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明（即甲事实不存在），则认为甲事实因其他法律规范B的规定而获得证明。

　　根据上述定义，本条的基础事实是“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提出不审理该证据可能导致裁判明显不公的”事实，推定事实是“而是在准许的期限届满后提出的证据是新的证据”的事实。

　　适用该条应具备三个条件：1、当事人向人民法院申请延期举证，并经人民法院准许。2、当事人因客观原因未能在准许的期限内提供证据，而是该期限届满后提供了证据。3、如果人民法院不审理该证据，可能导致裁判明显不公正。上述三个条件须同时具备，方能适用。

　　三、认定新证据应注意的问题

　　1、认定新证据的关键是发现。根据现代汉语词典的解释，发现有二种含义，其一是指经过研究、探索等，看到或者找到前人没有看到的事物或规律。其二是发觉的意思。

　　从证据规定中所规定的发现，根据其发现的客体，即证据来看，应当是指现代汉语词典中发现的第一种含义。即是看到或者找到的意思。该看到和找到是一个客观的事实，当然也有主观的含义，该主观的意义主要是为了胜诉的目的。但从结果上分析，对发现应当强调其客观性，而不应强调其主观性。其法律意义在于限制因故意或者重大过失迟延诉讼的当事人，承担其应当承担的法律后果，即举证期限届满后提出的证据是失权证据，法院对此不予采纳。此其一。法律规定新证据制度和程序的功能在于弥补举证期限制度的不足，在特定情形下，维护当事人的合法权益。因此，新证据制度是一种补充性的证据制度。此其二。

　　2、新证据的种类及认定标准

　　新证据也是证据，其法定种类也有七种。现对其种类及认定标准分述如下：

　　第一，书证。

    对书证中的处分性书证，即能引起法律关系发生、变更、消灭等法律后果的书证。如合同书、书面遗嘱、提单等。对该种书证原则上不能认定为新的证据。因为，一般而言，该种书证均由当事人自己持有，如合同书一般是合同主体双方或者多方均持有，提单是物权凭证。上述书证均应由当事人持有，因其过失或者故意不提供，与事后发现极难区分，故不应当认定其举证期限届满后提供的上述证据为新证据。但对书面遗嘱，因有自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱之分，所以，要具体问题具体分析，对自书遗嘱，可能存在非遗嘱继承人为取得继承权而故意隐藏、损毁、篡改等行为，对该种书证，可以认定为新证据。对代书遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第17条第3款的规定，代书遗嘱应当有二个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。因此，该种书证，一般也不能认定为新证据。如果出现问题，可以适用证据规定第43条第2款的除外规则来处理。对公证遗嘱，因公证处留有公证书，[17]并且有的公证遗嘱有遗嘱执行人，因此，该书证不能认定为新证据。

　　对报道性书证，指本身并不引起法律关系的发生、变更、消灭，而是单纯性报道、记录某些事实的书证。如日记、信件等。对日记不能认定为新证据，而对信件，因为是寄给别人的，在符合新证据制度的情况下，可以认定为新证据。

　　对普通形式的书证和特定形式的书证，一般不能认定为新证据。

对单位制作的书证，证据规定第17条第1项、第2项有当事人申请调制度保障，因此，不能认定为新证据。

　　对公民个人制作的书证，因有证据规定第17条第3项的制度保障，一般不能认定为新证据。但符合证据规定第41条第2项后句规定的除外。

　　第二、物证

　　凡以物品客观存在的外形、特征、质量等证明案件事实的证据为物证。物证是发现最明显的客体，因此，物证一般可以认定为新证据。

　　第三、视听资料

　　最常见的视听资料有：录像带、电影胶卷、微型胶卷、录音带、传真资料、雷达扫描资料、电子计算机储存的数据和资料等。因视听资料是以上述形式反映的图象、音响，或者以电子计算机储存的数据资料来证明案件真实情况。因此，该种证据兼有书证与物证的二种特征，因此，一般而言，对载体可以认定为具有新证据因素，但内容一般不能认定为具有证据因素，对此一般不能认定为新证据。

　　第四、证人证言

　　对证人证言，因为证人证言具有主观性强的特点。因此，对证人证言，一般不能认定为新证据。

　　第五、当事人陈述

　　对此，不能认定为新证据。

　　第二、鉴定结论

　　证据规定第25条第1款规定了申请鉴定应当举证期限内提出，申请重新鉴定不受举证期限的限制。因此，对该种证据不能认定为新证据。

　　第三、勘验笔录

　　证据规定第17条没有规定该种证据属于向人民法院申请取证的范围，第30条规定了制作该种证据的程序要求，因此，不属于当事人举证的范围。所以，种证据不能认定为新证据。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 编辑：李强文

   
如何正确适用民事诉讼证据规定（下）




　　马长生（山东天地恒律师事务所律师）：《证据规则》自实施至今近两年来，对案件审结提速和转变公民法理观念起了重要的作用，但同时也暴露出一些问题。本人试图从《证据规则》中关于新证据规定存在的不足谈起，对《证据规则》的进一步完善提出几点不成熟的建议。
　　一、《证据规则》对新证据的规定不够严谨，易产生歧义不便掌握《证据规则》对什么是新证据做了5个规定，但评判是否是新证据的标准却不相同，在司法实践中难以理解和适用。对这五个规定分别谈谈个人的认识。

　　1、《证据规则》规定的一审中的新证据的情形

　　（1）“当事人在一审举证期限届满后新发现的证据”。该规定强调在一审法庭调查结束前发现的证据，即以时间标准来界定是否是新证据。结合司法实践及该规定的文字表述，这样的新证据有两类：第一，举证责任期限届满后，在一审法庭调查结束之前刚刚发生的证据；第二，证据早已发生，但在举证责任期限届满后，在一审法庭调查结束之前刚刚发现的证据。其中第二类“新证据”又包含三种情形：A、当事人或其代理人应当发现，但出于疏忽、懈怠等原因在一审举证期限届满前没有发现；B、当事人或其代理人确因客观原因在一审举证期限届满前没有发现；C、当事人或其代理人出于证据偷袭的目的，以“新证据”为借口，在一审举证期限届满后提交的证据。

　　无庸质疑，第一类证据属于新证据的范畴，即举证责任期限届满后，在一审法庭调查结束之前刚刚发生的证据都是新证据。但对第二类证据的三种情形就不能一概而论为新证据或者否认其是新证据。那么，无论一审法官还是律师，都面临着不得不回答的两个问题：第一个问题：对当事人提供的证据，如何准确无误地定位属于上述A、B、C的三种情形的哪一种？在司法实践中，对A、B、C三种情形是很难划分的，甚至是无法划分的。本人认为这个问题是界定新证据的前提和关键。第二个问题：法院通过对当事人提供的证据进行筛选、分析，在对当事人提供的证据准确无误定位后，如何确定A、B、C三种情形中哪种情形属于新证据？这关系到新证据的正确认定、证据失权、偷袭诉讼等重大问题，甚至涉及到当事人的权利义务承担的实体问题。

　　（2）“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍不能提供的证据”。该规定强调客观原因无法完成。以因客观因素无法完成作为标准来界定新证据。可以肯定地说，这类证据不是刚刚发生的证据，而是早就发生，而是由于客观原因，即超出了当事人在当时的举证能力。具体来说，这类证据包括两种情况，第一，“新发现的老证据”，如证人下落不明等；第二，“出于变化的证据”，如被害人的伤情不断恶化或好转等。

　　对于第二情形，本人认为理应作为新证据，因为这类证据是属于“补强证据”。此前，当事人已经举证，但其证明力对待证事实证明力不足。况且，此类证据在司法实践中容易判断不会产生歧异。关键是对第一种情形中“新发现的老证据”认定就比较困难：首先，从哲学上讲，《证据规定》所说的“客观原因”不是绝对的，而是相对的，即相对的“客观原因”。相对的客观原因本来就很难理解；其次，从司法实践来说，不同的当事人的举证能力是不同的，每个法官对同一个事物观察、评价的角度、高度也是不同的。这对相对“客观原因”的理解和适用就增加了难度。况且，中国是一个讲究人情的国度，而人情又往往诱惑、干扰人们对事物的客观评价。《证据规定》所说的“客观原因”又是非常关键和重要的，这一问题首先涉及到法官能否对当事人举证能力的客观评价问题，涉及法官对当事人所谓的“客观原因”能否的依法认定问题，也涉及到对方当事人及对此“新证据”能否认同的问题，甚至涉及到司法公正问题。因为在司法实践中，如何区别因客观因素当事人无法完成举证责任而不被认定为“新证据”的败诉与法律规定举证不能或证据失权而败诉的后果是很难划分的。对法官和律师尚且如此，对当事人来说就更难了。因此，非常容易导致当事人误认为律师“不尽职尽责”或法官“徇私无法”的后果。当事人与律师或当事人与法官矛盾的不利的社会后果，远远比因不适用《证据规定》导致不“效率”的后果严重的多。因为民事纠纷是人民内部矛盾，如果处理民事纠纷的律师或法官与人民为敌，其后果是不堪想象的。所以，建议最高人民法院对《证据规定》所说的“客观原因”作出明晰、准确的解释，便于法官、律师和当事人理解和掌握。

　　2、《证据规定》规定的二审程序中的新证据的情形

　　（1）“一审结束后发现的新证据”。再次强调以时间作为标准来界定新证据。即一审结束后发现的证据。司法实践中这类证据主要包括四种情形：第一，一审结束后刚刚发生的证据；第二，证据早已发生，因客观原因没有发现，一审结束后刚刚发现的证据；第三，在一审规定的举证期间应该发现，但当事人或代理人疏忽、懈怠而没有发现，为了扭转举证不能的局面，一审结束后搜集的证据；第四，当事人在一审规定的举证期间内已经掌握的证据，但在一审庭审中没有提交，一审结束后以“新证据”为借口而提交的证据。

　　本人对第一、第二类证据认定为新证据没有异议，但对第三、四类证据有不同的想法。其中，第三类证据从性质上说属于证据不能，应当承担举证不能的法律后果；第四类证据属于失权的证据，是《证据规定》所禁止证据偷袭的证据。从《证据规定》的立法目的上看，此类证据显然不属于新证据的范畴。因为根据《民诉法》及《证据规定》对证据失权都有规定，《证据规定》制定的目的就是防止证据偷袭，以实现“公正、效率”的司法精神。然而，从《证据规定》的文字规表述上看，此类证据也属于新证据的范畴，只要当事人有证据证明是其在一审结束后发现的证据，对方当事人或人民法院没有相反的证据证明其疏忽、懈怠没有发现，或证明其对该证据早已发现为了证据偷袭，就应该认定为新证据。因此，对《证据规定》的文字表述与立法目的的冲突如何理解？在实践中，对此类证据能否认定为新证据？另外，对举证不能的败诉后果与不能认定新证据而败诉后果理解、区别？

　　（2）“当事人在一审举证届满前申请人民法院调查取证没有获得准许，二审法院认为应当得到准许并依当事人申请调取的证据”。该规定主要以二审法院的准许作为界定新证据标准。对《证据规定》的这一规定，本人认为比较明确，不容易产生歧义，便于当事人和法院操作，同时，便于查清案情，有必要作出上述规定。

　　（3）“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判不公正，其提供的证据可视为新证据”。以该证据是否影响司法公正作为标准来界定新证据。本人认为，“公正”是法律追求的精神，为了保证案件的公正判决，《证据规定》作出上述规定是有必要的。

　　二、对进一步健全我国《证据规定》提出几点不成熟的个人意见

　　1、进一步完善、健全《证据规定》关于新证据的内容，力求进一步对新证据的概念、内涵表述明确，不至于产生歧异，便于当事人、法官和律师掌握、运用。

　　2、建立与《证据规定》相配套的调查令制度。《证据规定》把大量的证据调查任务分配给了当事人，并把证据失权的法律后果也加给当事人承担。《民事诉讼法》、《律师法》基本上没有赋予律师举证的权利，当事人更没有什么调查权可言。在此法律背景下，如何让当事人和律师完成举证任务？所以，建议修改相应的法律制度，特别有必要建立调查令制度。

　　3、作好普法宣传工作，正确调整公民的法律期望值。由于我国公民的法律意识较差，所以，在普法宣传中强调法律是最公正的。法律是最公正的观念在公民的思想中根深蒂固。与之相配套的法院审判模式是职权主义，追求查清自然事实。而《证据规定》的实施，意味着法院由职权主义向当事人主义的转变，由以追求自然事实向法律事实的转变。如果用老的法律观念适用新的《证据规定》，那么，必然导致缠诉不止，怨声载道。这不仅不能实现《证据规定》所追求的“公正、效率”的法律精神，反而造成本来就薄弱的法律意识完全丧失，人们会不相信法律而用其他方式解决纠纷。这样的结局是非常危险的。

　　4、其他

　　杜海军（垦利县法院民一庭副庭长）：我国民事诉讼原先对证据实行随时提出主义，当事人可以在任何诉讼阶段提出证据，规定的举证时限也就流于形式。举证时限的规定并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中做出的新规定，早在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三部分证据中就有所规定，该意见第76条规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况指定其在合理期限内提交。当事人在指定的期限内提交仍存在困难时，应在指定期限届满之前向人民法院申请延期，延长的期限由人民法院决定。”这条规定是我国民事诉讼举证时限的最初规定。一般是在开庭时当事人表明证据暂不能提供需要经过一段时间才能举证的情况下适用的。若干规定中举证时限的规定较民诉法解释更为科学合理，也更能体现追求诉讼效率的司法理念。科学合理表现在既规定了举证时限，又规定了不在举证期限内举证的法律后果。这个后果是证据失权。就是当事人丧失举证权利，人民法院审理时不组织质证,该证据更不能作为判案的依据。诉讼效率则体现在举证期限的规定上，要求人民法院在立案后送达受理通知书和举证通知书时就指出举证期限，案件一开始就从时限内作了限制体现了诉讼效率。

    人民法院在举证期限的操作过程中存在立案与审判庭相互衔接的问题，因此怎样操作好举证期限显得尤为重要，我认为要达到设立举证期限的预期目的，就应既要以举证期限规范当事人的行为，又要便于人民法院的实际操作。不会因举证期限的琐碎程序成为人民法院开展工作的挡路石。这就需解决好心下几个问题：1、举证期限与开庭日期关系。2、证据提交如何操作。3、如何实行协商举证期限，因为案件一开始就确定了举证期限，那么规定中的协商举证期限到底怎么实行？要解决好以上几个问题，更好地动作举 证期限，应掌握两个原则：一是庭审晚于举证。因为民诉法规定了当事人可以在庭审时提交新的证据，而规定中又对新的证据进行了界定，这表明，庭审要晚于举证期限届满日。二是开庭日期尽可能不变。这即是为了体现庭审的严肃性，又有利法院一次庭审后尽可能庭判决。这就要做到以下几点：

    1、人民法院立案后，立案庭送达受理通知书和应诉通知书时同时送达举证通知书，明确举证期限，可规定相同的举证期限，以体现平等原则。这样被告的举证期满日绝大多数情况下会晚于原告的举证期满日。规定中规定了不少于30天的举证期限，我们法院就规定30 天的举证期限，并留有存卷联以备审判庭查阅。因为简易程序并不要求30天，考虑到审限，可规定15天的举证期。

   2、明确举证责任。举证期限明确的同时，应根据不同的案件对当事人举证进行责任分配。应在举证通知书中规定当事人的举证责任。举证责任分配是举证时限的基础，有责任规定时限规定才顺理成章，才会产生作用。至于举证责任的释明权，因立案庭向办案庭室移交案件时已时间很短，所以应主要由立案庭进行。

    3、当事人可以协商举证期限，以体现当事人自愿原则。在定下开庭日期时，双方协商的举证期限应早于开庭之日。在未定开庭日期时，法院经审查认定不致于过于拖延诉讼的，可以认可。人民法院在立案时确定的举证期限将于当事人的协商产生冲突。这时应以当事人协议法院同意的举证期限为准，人民法院立案时确定的举证期限则归于无效 。当事人这种这种协议可以当事人签订书面协议由人民法院准许或人民法院调查笔录两种形式。

    4、当事人提交证据坚持随案走原则。在立案庭时，由立案庭收取证据并出具收据。在审判庭时由审判人员收取证据并出具收据。在立案庭向审判庭移交案卷时，交接手续上应注明立案庭所收到的证据情况。

　　5、重新指定举证限。《若干规定》中规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。除此之个，增加、变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出。这种情况一般是在庭审时或者组织交换证据时发现的，这时法院审判人员应重新指定举证期限，因这时不同于刚开始立案时，考虑到审限问题，指定的期限可少于30日，规定10天的重新举证期。

　　6、庭审时，法官语气的转变。原先开庭时，都是法官询问当事人有什么证据提交。在确定举证期限后，当事人提前举证，因此法官不能再这样进行询问，应变为：你方提交的某某证据证明你什么观点？然后再由对方对该证据进行质证。

　　李业顺（广饶县法院民一庭副庭长）：大家都知道，鉴定结论是民事诉讼过程中的重要证据。为保证鉴定结论的客观性和真实性，民事诉讼法和证据规则规定，鉴定人员必要时应当出庭作证。但自证据规则实施以来，广饶法院审理的民事案件，还没有一起鉴定人员出庭作证的。有的鉴定人员甚至不在鉴定结论上署名，给法院审判带来了一些不利影响。比方说，对于法院技术室统一对外委托的鉴定结论，如果鉴定人员不署名，不出庭作证，则该鉴定结论就不能作为有效证据。如果不采用，该鉴定结论是法院委托的，当事人向法院预交了鉴定费，对当事人没法交待。如果采用了，则不符合有关规定，上级法院可能改判或发回重审。存在以上现象的主要原因为：民诉法和证据规则虽然规定鉴定人员应当出庭作证，但未规定鉴定人员不出庭作证及不署名应承担的后果和法律责任。即鉴定人员不出庭作证，法院及审判人员没有强制力的手段。

　　为解决以上问题，特提出如下建议：用司法解释或其他规范的形式规定鉴定人员不出庭作证，不署名应承担的责任。主要包括三个方面：（1）鉴定人员有义务出庭作证，若经法院通知不出庭作证，可以由法院按照妨碍民事诉讼有关规定处理。（2）鉴定机关因鉴定人员不出庭作证也应承担相应妨碍民事诉讼的法律责任。（3）法院对拒不出庭作证的鉴定人员及其鉴定机关可以用司法建议的形式，建议有关部门撤销鉴定人员或鉴定机关的鉴定资格。

　　以上三点建议与民诉法和证据规则精神并不违背，但民诉法和证据规则对以上三点并没有做出具体规定。因而在实际审判中很难适用。如果用明确的形式加以规定，则对完善鉴定人员出庭作证制度和证据制度具有很好的促进作用。

　　徐建军（中院技术室）：很高兴能够参加此次法官论坛，下面本人就司法鉴定人员出庭的问题发表一点个人的见解，不当之处，请领导批评指正。

　　最高人民法院2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已于2002年4月1日起施行，对鉴定活动提出了新的要求。其中第五十九条规定："鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。"按照该规定，鉴定人出庭成为一般要求，不出庭则成为例外。一审不出庭，二审中当事人便会以原审程序违法为由请求发回重审。

　　司法鉴定结论作为一种特殊的证据形式，是我国的三大诉讼法明确规定的。与其它证据一样，都是人民法院借以查明案件事实、认定案件性质的重要依据，能否作为定案依据，应当经过法庭质证、认证。

　　从技术室的工作范围和职责来看，与民事审判有关的司法鉴定工作可分为三大部分：一是自己能够独立进行的法医学鉴定、文检鉴定；二是执行庭或审判庭室需要委托中院所聘请的中介机构进行评估、审计、拍卖等的鉴定案件；三是需要委托上级法院、省内外具有相关资质的单位进行鉴定的案件。司法鉴定结论作为一种证据形式，出庭接受质证是鉴定人的职责和义务。对于中院技术室鉴定人员所做出的法医和文检鉴定，审判人员应在开庭前3天书面通知鉴定人，以便鉴定人做好出庭接受质证的准备工作，因为在质证过程中，司法鉴定人员不仅要回答其做出鉴定结论的依据，还有许多与之相关的专业性问题，如果准备不充分，那么有时候在庭上就很被动，甚至会影响到庭审的效果，对于中院审判庭室委托的鉴定，鉴定人员都可以出庭接受质询，特殊原因不能出庭的应以书面形式答复质询，但对于县区法院委托的鉴定案件，因为牵涉到路途较远，鉴定人员少的情况，审判人员要求出庭的，技术室原则上以书面答复的形式来进行；对于委托中介机构进行鉴定的案件，技术室在与之签定聘用协议时已经明确其有出庭进行质证的义务，从去年的情况以来，中介机构都能在接到出庭通知后准时出庭，效果还可以；对于委托上级法院、省内外具有相关资质的单位进行鉴定的案件。由于级别、地域等多方面的原因，只能是要求其出庭，但出不出庭技术室也无法掌握。出庭有时候很难保证。

　　总之，对于庭审过程中涉及司法鉴定需要出庭的，技术室将积极配合，以确保司法鉴定作为一种证据的准确与公正，为审判人员能够依据鉴定结论做出准确的评判尽自己的一份力量。

　　刘宪福（中院立案庭庭长）：关于民事诉讼证据的若干规定，通过学习了解一些，由于已经多年没有从事民事审判，认识和掌握的不是很深。刚才听了大家的发言，学到了不少东西，借此机会，谈几点不成熟的观点，不当之处请批评指正。

　　一、在实体公正与程序公正发生冲突，矛盾无法调和时，我认为在目前情况下，程序公正应服从实体公正，判决认定事实应尽可能地贴近客观事实。证据规定是我们办案的依据，应当严格遵守。但是，不能不顾及我国的国情和国民的素质，如果仅仅因为定案的关键证据提交错过了规定或指定时限，就机械地判定当事人败诉，人们在观念上难以接受，当事人也不会善罢甘休，必定会上访申诉不止。

　　二、法院依职权进行调查取证，不应拘泥于该规定限制的范围，有的案件还须及时进行。是否需要法院调查，应以对案件事实的查清确有帮助为标准。由于案件千奇百怪、各不相同，当事人的诉讼能力和水平也不一样，我国传统的诉讼习惯不可能在一夜之间转化到规定要求的程度，法官处理案件也有一个适应变化的过程。而规定则过于单调、死板，没有给法官自由裁量留出必要的弹性余地。说到这里，使我想起89年处理的一件案子，有一个汽车司机突然病故，其妻子在收拾遗物时，发现了一张原来的雇主给丈夫打的欠条，随持之去向欠款人要钱。欠款人说款以还，只是还款时你丈夫说欠条没有带着，但答应回去撕掉。并说有两个押车的可以作证。在法庭上被告仍然坚持上述意见。我们在祥细询问了被告还款的经过后，立即休庭，在被告赶回家之前，我们找到两个证明人，经调查，被告和证明人在还款的细节上陈述大相径庭，被告的谎言不攻自破，案件顺利调结。如果令被告带证明人到庭上作证，结果可想而知。是支持证人证言，还是认定书证有效，就向刚才王海容讲的情况一样，陷入两难境地。判决任何一方胜诉，都有可能导致对方不服，而形成马拉松式的官司。在96年我处理的一件二审案件，二审80%以上的证据是法院调取的，据此推翻了原告的四份所谓的直接书证，一审被全部该判，尽管原告不服抗诉，最终还是维持了二审结果，经受住了时间和再审的考验。如果做等被告举证，结果真不知道是啥样子。由于时间关系，就谈这些。

　　刘学圣（省法院民一庭法官）：关于最高法院的证据规则与《民事诉讼法》相衔接的问题，从法理上讲，二者存在上下法之间的关系，效力有所不同。这里我们不去探讨这一问题，我们只从民事诉讼证据规则本身来分析。首先，该司法解释由最高法院作出，作为国家最高审判机关，其所作出的司法解释对下级法院审理案件是有约束力的，因此，我们地方法院在审理案件时应当严格遵循。试想，如果我们在审理一个案件时适用证据规定，而在另一个案件审理时不适用该规定，那么将会导致认证、质证证据的规则不一致，这将导致对基本相同或相类似的案件作出完全不同的裁判结果，最终会使证据规定司法解释得不到切实的适用。

　　所以，我觉得，不管证据规则在现实中会遇到什么样的问题，从目前来说，我们还是应当严格适用，这是比较可取的做法。

　　对于法院取证和当事人取证的关系问题，我认为，二者在发现案件事实上，其功能是相同的。证据规则规定法院可以依职权取证或者以当事人的申请取证，这对法院发现案件事实起到了很好的保障作用。如果法院没有取证，有的案件将很难查清事实。当然，法院的取证是有限制性规定的。从解决纠纷的角度讲，依据证据规则中举证责任的规定来分配当事人的举证责任能最大限度地调动当事人的积极性，有助于诉讼效率的提高；从当事人的角度来看，先例释明权，告知当事人应当承担举证责任，那么，在规定的期限之内，当事人自己不去取证，如果又不存在因客观情况而无法取证的情形，而去让法院取证的话，法院是不予准许的，也就是说，如果当事人不积极举证，或者有依法申请法院取证的情形而未申请法院取证，那他就要承担举证不能的法律后果。

　　栾建德（省法院民一庭审判长）：非常感谢东营中级法院给我这么个机会来听一听大家对证据规定在运用当中存在的问题所发表的独到见解，说实话，听了大家的发言后，我觉得自己获益非浅。从我本身来讲，我觉得今天这次法官论坛气氛很好，研讨的课题也很有实践性和针对性。比如，有的法官提到的在审判实际工作中出现的一些问题就很具有代表性，如果我们能从这些问题出发来着手改进审判工作，无疑会提高我们传统民事案件的审判质量；有的同志从商事案件审判的角度来剖析证据规则所引发的问题，并提出了针对性很强的解决办法，这对我们以后改进商事案件审判工作也将起到很好的推动作用。总之，大家从不同的角度对证据规定如何适用问题都发表了不同的见解，可谓是仁智互见。

　　下面，我也对证据规则如何运用谈一下自己不成熟的看法。我先来谈谈关于证据规则中关于举证期限的作用问题。举证期限的规定在证据规定中居于举足轻重的地位，当事人双方在民事诉讼中应当遵循举证时限的规定，法院也应当以举证时限的规定来要求当事人及时举证。法院审理案件是以事实为基础的，说到事实问题，我们谈论最多的是客观真实与法律真实问题。大家都知道，举证期限的作用在于能及时固定证据，因此，举证期限的运用对查明案件事实至关重要。如果在诉讼中不严格遵循举证期限的规定，那么，整个证据规则的规定就等于没有作用。法院对于案件纠纷事实的查明，存在一个时空范围的限制问题，法院只能在诉讼程序延续期间来对案件事实进行查明，并进而以查明的事实来对案件进行裁判，这里，法官对案件证据的认证及对事实的查明均受举证时限的制约，所以法官对案件作出的裁判是建立在法律真实的基础之上的。鉴于此，我们说举证期限的规定能够在一定程度上减轻社会对法院和法官的压力，有利于保护我们广大法官。反之，如果举证时限的规定施行不好，再回到办案的老一套规定上来，这将导致我们以前诸多的改革成果都付之东流了，当然，我们所作出的理论研究成果也给浪费了。

　　关于举证时限的操作问题，大家知道，举证时限在审判程序中可分为几个不同的阶段，各阶段均具有自身的不同特点；同时，举证时限的运用也涉及到法院中各业务庭室之间的衔接问题，如刚才大家讨论的案件移送问题。实际上，法院内部的案件移送问题与证据规定没有什么实质关系，这是我们法院内部应该协调解决好的问题。至于说谁对当事人进行释明问题以及对举证期限给予解释清楚的问题，这完全是法院整体对外的关系问题，我想，这在我们法院内部解决好这一问题应当不难。由于证据规定出台的时间不长，这一点决定了我们法院对举证时限的操作问题的解决还需经历很长的时间。我个人认为，举证时限的运用体现在不同的阶段上，比如法官在组织当事人进行证据交换的问题上，交换证据期满之日的那一天就是开庭的那一天，当然，也有可能滞后几天。如果滞后几天的话，就会产生一系列的问题。例如，在开庭之前，原告提出的证据被告可能进行反驳，同时，对于被告针对原告所进行的反驳，原告可能根本就不知道，那么，在这种情况之下，举证就会出现失衡的问题。所以，我觉得，作为法官，我们应当很好的运用举证时限的规定，运用好30日的举证时限来加强对案件事实的庭前了解。具体做法是尽可能的庭前组织当事人进行二次或二次以上的证据交换，当然，这样做也不会违反法官事前不得单方会见当事人的规定，因为证据交换是建立在当事人双方均在场的情况下进行的。反之，如果法官在开庭之前不进行证据交换，而是仅凭立案阶段移送的证据材料进行庭审，则有可能会出现庭审中被动应付的尴尬局面。

　　传统的民事审判与现在的商事审判遇到的问题有所不同，不知大家注意到没有，在证据的运用方面，传统民事侧重于实际操作过程中的运用，而作为商事审判方面的审理则是抠证据适用上的有关特征。为什么会出现这样的问题呢？因为这两类案件在处理时是有所不同的。传统民事这一块，应当说老百姓在参加诉讼方面，其法律方面的素质较为薄弱，比商事案件当事人的法律素质要低许多。因此，对于传统民事诉讼的当事人，我们法院需要对他们作好证据规则方面的宣传解释工作，以引导当事人正确进行举证；在商事案件的审理上，其法律专业技术性程度较传统民事案件要高，这就要求审理案件的法官具有较高的法律专业素质

　　作为证据规则制定者的最高人民法院，也发现了证据规则的贯彻实施所遇到的一系列的问题，也曾试图作出努力以推进证据规则的实施，但总给人以推不动的感觉，所以，现在甚至有不少人主张废弃证据规则，还回到原来的老路上来。我认为这种观点是不足取的。实际上，最高法院证据规则制定出台意在规范和完善我国的证据制度，摆脱过去的传统作法，使中国在审判方面真正走向世界，向世界比较发达的审判方式靠拢。所以，我认为，既然最高法院作出了证据规则，作为下级法院的审判机关，我们就应当不折不扣地认真执行。

　　最后我觉得咱东营中院开展这次法官论坛就证据规定的运用问题进行专题研讨，很有实践意义，它有利于开阔大家的思路，同时，也有利于解决在审判当中对证据规定如何运用所存在的问题。因此，我认为这次活动很好，很有意义。

　　王永起（省法院民一庭副庭长）：从总体上觉得东营中级法院举行这次法官论坛很有意义，无论在形式上还是在内容上都很好。听到大家的发言之后，很有收获，特别是在听了基层法院和中级法院的法官就证据规定的运用所作的经验介绍，使我很受启发，平日在省高院工作，今天觉得自己有点脱离实际的感觉，这就是我的总体感受吧。

　　就证据规则本身，我想说几句。我认为证据规则的制定是对我国多年以来审判工作的总结，可以说它蕴含着非常深刻的审判理念和审判技术，因此，我们现在不应再费时间来讨论证据规则应否适用的问题，而是要认真、慎重地研究和解决好证据规则如何运用和落实不到位的问题。在今年最高法院召开的全国民事审判工作经验座谈会上，最高法院的有关领导就特别强调了民事诉讼证据规则的适用问题，他们认为，之所以出现证据规则运用不理想的问题，主要是因为许多同志的认识没有到位，没有以先进的司法理念来看待证据规则，迟以至不愿运用证据规则的规定，仍按老一套习惯来办案。

　　有学者认为，诉讼中的证明是一种科学技术活动，它把法官的专业素质、法官的职业道德修养、法官的日常经验结合了起来，是一种创造性的活动，具有极强的专业性，所以这就要求法官提高对诉讼证据规则重要性的认识，进而强化对证据规则的实际运用。从实质上说，证据问题不仅仅是程序法上的问题，它还涉及到实体法上的关系，可以说证据问题横跨民事实体和民事程序两大法域，因此，无论从实体上还是从程序上对案件事实进行证明都会涉及到证据问题，因为只有证据才能解决事实的认定问题。

　　结合民事诉讼证据规则，我们来看一下民事诉讼的目的所在。关于民事诉讼的目的，理论界有不同的认识。有人认为是为了维护当事人的合法权益。我认为，民事诉讼的目的应该是解决纠纷，尽管要处理的证据问题与当事人权益之间存在密切关系，因为诉讼意在“定纷止争”、化解矛盾。

　　关于举证时限问题，我认为它最终解决的是证据失权问题，而不是解决它的法律后果问题。在这里，关于举证时限问题，我们不是研究它在理论上如何，也不是讨论举证时限是否具有可操作性和可行性的问题，我们研究的是举证时限的运用问题。在司法实践中，有人把证据交换的时间看作是举证时限届满的时间，这显然是不科学的，因为，它没有把开庭的时间和举证时限结合起来。在实践中，许多法院将举证时间规定为30日，试想一下，在举证时间届满与开庭时间之间有相当长的一段时间，当事人在该段时间所举出的证据应该如何处理，这也是要解决的一个问题。因此，这要求我们法官把举证期限的设定、证据交换的时间和法院开庭的时间有机地结合起来，来不断地完善这项制度。对于简易程序和二审程序中的举证时限，我们不能机械地均规定为30天，因为在这二种程序中，当事人举证根本不需要那么长的时间，也没有那么多的证据可举。所以，对于举证时限规定的运用，法官可以灵活掌握。

　　关于新证据的认定问题，我简单说几句。应当说证据的采信工作是一项综合性很强的工作，它要求法官将自己的专业素质、职业道德、以及日常生活中的经验运用到案件证据的认证上，只有如此，才能对证据进行正确的认定，做好证据的采信工作。在证据的采信工作中，要明了最佳证据或优势证据所在的一方，需要法官进行综合的考虑和判断。可见，证据的采信关涉案件事实的查明问题并将直接影响到案件的裁判结果，所以我们必须做好证据的采信工作。

　　王少南（中院院长）：刚才听了各位法官、各位律师的发言，特别是省院同志的发言，使我很受启发，收获很多。参加法官论坛对我本身来说是一个很好的学习机会，是一个研究和发现问题的过程，使我们今后在指导审判工作方面更加具有针对性。

　　关于证据规则的适用问题，我们在2003年4月份的法官论坛讨论如何提高民商事案件的审判质量时，就谈到了最高法院制定的证据规则的运用问题。我觉得，要判断一个规定的出台及运用是好是坏，应该从以下四个方面来看：第一，当事人对相关的规定有所了解；第二，法官要能够熟练地掌握；第三，社会要对该规定予以认可；第四，通过实践来检验该规定有没有生命力。

　　刚才省院王庭长讲到，民事审判的目的就是要解决纠纷，在解决纠纷时，既要提高质量，又要注重提高效率，使二者有机统一。从我们东营法院的实际情况来说，我觉得我们的主要工作就是狠抓民商事案件审判质量的提高问题。我们在审理民商事案件时，应该加强庭前的纠纷化解工作。从统计数字来看，我们现在的民商事案件的数量每年以两个数的速度递增，而我们审判案件的法官却没有增加。以东营中院为例，2001年比2000年增长了11%；2002年比2001年增长了13%。另外，由于大立案的实行，立案庭一旦排了开庭日期，就容易使我们的法官忽视对案件的庭前调解，导致案件判的多，上诉的多，发改的多，申诉的多，检察院抗诉的也增多，这将导致审判的社会公信力不高。我想，要走出这个怪圈，首先要求我们在思想方法上换换思路。既然诉讼的目的是要解决纠纷，那么，对于一般的、简单的民事案件，以调解的方式来解决纠纷未尝不是一个切实可行的好办法。今年，我们东营市两级法院有68%的民商事案件实现了庭前调解，4个基层法院庭前调解率达到80%，东营市中级法院庭前调解率也达到了42%。这会带来什么效果呢？从我们中院来看，今年提起上诉的案件比去年同期下降了101件，这是多大的一个数字。另外，我们中院审理民商事案件的法官，去年人均办案55件。法官是人不是神，民商事案件的数量年年都在递增，而我们审判案件的法官却没有增加，他们怎么能办得了呢?既然法官承受不了办案的重负，那么，在审理案件时，再好的规定他也很难落实得了。所以，我认为，以后的法官，特别是商事法官，应该集中精力办少量的、重大的案件，这样，他们才能有精力和时间按程序按规则来办案；同时，对于其他的传统民事案件，应当尽量以调解的方式来解决。在我们东营市两级法院今年有72%的案件实现了庭前调解，我们中院的立案庭今年完成庭前调解案件20多件。鉴于此，我认为，我们要加强案件的调解工作。

　　虽然证据规则的适用已经快两年了，但我们的法官在适用该规定时仍然不够坚定，不能理直气壮地适用证据规定，甚至有些法官还动摇了。当然，我们法官内部在适用证据规定方面，也要解决部门间的工作衔接问题，如立案庭在排期之后就不收证据了，这就会带来一些问题，试想一下，你立案庭只收了一半证据，那一半证据交给了主审法官，这中间的手续该怎么来解决，所以，下一步的问题是要在院内解决这一问题。另外，我们还要发挥律师的作用，因为律师知道证据规定如何适用，他可以指导当事人进行举证；同时，我们还要开动宣传机器，这样才能解决好证据规定的运用问题。

　　证据规定的运用将直接影响到司法审判的公正与效率，如果我们连证据规定都运用不好，那么，当事人对我们法院审判的公正性能予以认可吗？所以，对于证据规定的运用问题，我们要加强领导，使该方面的工作由无序转为有序，由随意的使用步入到规范化的操作。

　　主持人李爱群：经过一个下午的发言，大家围绕论坛主题充分阐述了自己的观点，相互启发了思路，消除了许多模糊的认识，在要不打折扣地严格执行证据规定这一关键问题进一步上达成了共识。特别是王院长和省法院几位领导的精辟发言，高屋建瓴，为我们民商事审判如何正确运用证据规定确保案件质量指明了努力方向。相信本期论坛对于我们今后一个时期的工作必将产生积极的影响。现在我宣布，第19期法官论坛圆满结束。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　编辑：李强文