担保法适用法律若干问题-黄雄（广东省法院立案庭庭长）

王希胜律师

　　大家好，很高兴跟大家在一起学习，我觉得这次培训安排担保法的内容很好，因为担保法在我们审判实践中的应用是非常广的。我们审理的案件中，金融案件中的借贷合同中涉及的担保问题是非常多的。我们法官学习担保法是非常有必要的。担保法比较重要，大家学习担保法、精通担保法是非常重要的，作为民商法的一个法官，既要懂得债权法，又要懂得物权法。由于我们国家的物权法现在还没有出台，所以这方面理论研究比较少，担保法的内容涉及了债权法和物权法的领域，要学习担保法，我们不仅仅要懂得债权法而且要懂得物权法。担保法也是有一定的难度，我国在95年10月颁布了担保法，担保法的司法解释是2000年出台的，到现在也有两、三年时间了，虽然有了担保法和担保法司法解释，但在实践中也遇到很多新的情况和新的问题，我们感到很困惑，所以我们更应该不断地研究和学习担保法，用以解决我们实践中的疑难问题，比较准确地审理涉及担保合同的纠纷案件。
　　担保法涉及的内容比较多，担保法的司法解释有134条，内容比较多，一些比较基本的东西我就不讲太多，我讲的主要是实践中经常碰到的比较疑难的问题，跟大家分析一下。
　　一、第一个大问题，关于担保法中的赔偿责任问题。为什么要讲这个问题呢？我们知道，责任问题是民商法当中需要明确的问题，每一部法律肯定有一个责任的规定，如刑法有一个定罪量刑的条款，民法也必须由法律规定一个责任的内容。大家学习担保法必须明确，担保法规定的几种责任类型，主要有两种，一种是担保责任，第二种是赔偿责任。我们现在讲的就是赔偿责任。什么是担保责任，担保责任是有效担保产生的一种责任，是当事人在合同中明确约定，当债权人不能履行债务时应当承担的责任，是有效合同产生的责任，约定的内容没有违反法律规定，不存在其他造成合同无效的约定。合同是有效的，保证人就要按合同的约定承担责任。约定是连带责任就承担连带责任，约定是一般责任就承担一般责任。第二种是赔偿责任，这个问题比担保责任相对要难。什么情况下要承担赔偿责任呢？赔偿责任是由于无效担保所产生的责任，担保合同无效，保证人要承担赔偿责任。为什么要承担赔偿责任呢？因为担保人与他人签订了担保合同，但是由于担保主体不适格——在过去，很多银行贷款由政府担保，由于《担保法》规定国家不能作为担保人，所以担保合同无效。担保合同无效的情况下，担保人就要承担赔偿责任，也就是债务人先赔偿，债务人赔偿不足的情况下，再由担保人赔偿。首先，赔偿责任是一种缔约过错责任，也就是，担保人在与他人签订担保合同时有过错，有过错的话就要承担赔偿责任，根据过错责任大小承担赔偿责任。第二，无效的担保要承担赔偿责任，有的合同不生效，是否也要承担赔偿责任呢？有的合同也要。如担保人跟债权人签订了抵押担保合同，把他的房产提供给债权人作为担保，但签订合同后，没有办理抵押登记。按照担保法规定，抵押合同签订后，还得办理抵押登记，没有登记抵押是不生效的。但是不生效，担保人还是得承担赔偿责任，因为合同签订的时候，你就已经有了承诺了，这里就意味着已经承诺要用这房产承担抵押责任，现在合同不生效，你存在着缔约过失，由物的担保转化为债的担保。所以不生效的担保合同仍然要承担担保责任。法官认定担保合同无效后，要依据什么来判定其承担多大的赔偿责任呢？赔偿责任的大小是以担保人或者债权人过错责任大小来承担的。过错大就承担大的责任，过错小就承担小的责任，由法官判定担保人究竟承担多大的赔偿责任。
　　那么，如何认定赔偿责任呢？如何认定担保人的过错有多大呢？我们知道，担保合同无效有三种情况：一种是主合同有效，担保合同无效。比方，银行跟一个债务人签订贷款合同，银行将钱借给债务人，主合同有效，但是由于是国家机关作为担保人，担保合同无效。第二种情况是主合同无效，造成担保合同无效。比方，企业跟企业之间不能互相借贷，这是我们国家的法律法规明确规定的，如果是企业之间签订借贷合同，同时有一个担保人为这个合同提供担保，这就是由于主合同无效导致担保合同无效。借贷合同是一个主合同，担保合同是一个从合同，主合同跟从合同是一个什么关系呢？我们说，主合同发生，担保合同才发生；主合同消灭，从合同消灭；主合同无效，必然导致从合同无效；从合同是附属于主合同的。在国内经济贸易合同中，从合同是不可能独立存在的，除非是国际商业贸易。第三种情况是主合同无效，担保合同同时也无效。好象企业之间互相借贷，是无效合同。另外，担保人主体资格不适格，担保合同也无效。我们认定担保人是否要承担赔偿责任、如何承担赔偿责任，也要根据这三种类型来分析认定。
　　首先讲第一种类型如何认定担保人有没有过错。第一种类型是主合同有效，担保合同无效。在这种情况下，我们如何认定债权人和担保人有没有过错呢？担保人究竟要承担多大的赔偿责任，这主要看债权人有没有过错、担保人有没有过错、过错有多大。担保法司法解释对这个问题有了明确的规定，如果债权人在担保合同中没有过错的话，担保人要对债务人所承担的债务承担连带赔偿责任。比如借款合同是有效的，担保合同由于担保人的主体资格不适格，造成担保合同无效，在这个担保合同无效中，债权人根本不知道法律有没有规定这类担保人能不能担保，也不知道担保人究竟有没有提供担保的主体资格，债权人就没有过错，担保人就要承担连带赔偿责任，也就是说，担保人跟债务人处于同等的责任地位。如果说，债权人跟担保人都有过错，担保人要承担二分之一的赔偿责任。也就是说，各打五十板。比如说，国家机关不能作为担保人，债权人在这种情况下，还跟它签订担保合同，接受它作为担保人，明显债权人就有过错了。债权人有过错，担保人也有过错，既然两个人都有过错，两个人各要承担一半的责任，即担保人承担二分之一的责任。二分之一的赔偿责任在执行过程中如何执行呢？二分之一的责任是债务人不能履行清偿责任部分的二分之一的赔偿责任。也就是债务人赔偿后剩下的不足部分再由担保人承担二分之一的赔偿责任。比方说借款人借了100万元，如果债务人已经赔偿了20万元后没有钱赔了，这个时候就由担保人对剩下的80万元承担二分之一、即40万元的赔偿责任。而且，担保人的赔偿责任是有抗辩权的，也就是说，在未执行债务人之前不可以执行担保人的赔偿责任。因此，适用二分之一赔偿责任的，要符合以下几个条件：第一个条件是主合同有效，担保合同无效；第二，担保人对合同无效有过错；第三，担保合同的无效是由于担保人或者担保人跟债务人的过错造成的，跟债权人没有关系；第四个条件是债权人有实际损失，并且这个实际损失跟担保合同无效之间有因果关系。最主要的条件是主合同有效，担保合同无效。债权人在跟担保人签订担保合同时，一般情况下都是知道担保人是什么人的，知道其主体是否适格，我们的审判实践中，债权人有过错的情况比较多，当然也不否认债权人没有过错的情况。比方《公司法》第60条规定，股份有限公司的经理不能以公司的财产为其中的一个股东借款提供担保。也就是说，股份有限公司的股东向银行借款，公司的经理是不能以公司的财产为这个股东的借款担保的，因为股东的财产一旦投入公司，就是公司的财产了，股东就不可以随便动用公司的财产。如果公司的经理拿公司的财产为股东担保，等于股东抽逃了资金，损害了公司债权人利益，违反了资本确定原则。有的债权人不知道股东跟公司有投资关系的，银行借钱给股东，公司为股东担保，是银行不知道股东在公司是有投资，所以，在这个时候债权人是没有过错的。有个案例，一家证券公司借了二亿元给一个公司的股东，公司为这个股东向证券公司提供担保，这里面有一个借款合同关系和一个担保合同关系。后来，这个公司破产了，公司破产后，证券公司着急了，按照破产法的规定，向破产清算组申报了担保债权。法官在审理案件时，就认定公司法禁止公司为股东提供担保，所以这个担保合同是无效的，证券公司申报的二亿元的债权不予认定，证券公司就有意见了。我们觉得这个案件不应该这样做，这个担保合同确实无效，但公司应当承担担保责任，债权人来申报担保债权，应当根据实际情况确定责任范围，如果债权人是明知公司为股东担保的，公司也应当承担一半赔偿责任。
　　第二种情况是主合同无效导致担保合同无效，如何认定担保人有没有过错。如两个企业互相借贷，这在我们国家是不允许的。如果两个企业签订了借款合同，这个借款合同是无效的，如果就这个借款合同还签订了担保合同，这个担保合同也必然是无效的。如何确定担保人的责任就必须明确担保人在这个担保合同的无效中是否有过错。担保人在签订担保合同时究竟是否知道主合同是否有效，如果担保人不知道主合同无效，担保人不承担担保责任；但是如果担保人明知主合同无效，担保人是要承担三分之一的赔偿责任的。这个三分之一责任也是在债务人不能清偿的情况下，承担不能清偿部分三分之一的赔偿责任。最关键的问题是看担保人对担保的无效有没有过错。我们在审判实践中也遇到过这种情况，债权人和债务人签订了借款合同，借款合同的用途是进口汽车零配件，具有有关的手续，担保人看了合同以后，知道借款的目的是合法的，也有合法的手续，后来，合同的债权人、债务人并不是进口零配件，债务人拿了钱之后和债权人去走私汽车，被海关罚没了，主合同由于目的违法是无效的，担保人是否要承担担保责任，主要就要看担保人是否知道担保的主合同的目的是否是违法的。
　　第三种情况是主合同无效，担保合同也无效的情况下，如何认定担保人的担保责任。关于这个问题担保法没有明确规定，我们如何认定担保人究竟要承担多大责任呢？我们法官有一个自由裁量权，根据担保人究竟有没有过错、债权人有没有过错来认定。在这种情况下，判承担三分之一没有错，判承担二分之一也没有错，关键是要认定担保人或者债权人究竟有多大的过错。
　　第四种情况是，无效的担保，担保人承担赔偿责任后有没有权利向债务人追偿？我们知道，在有效的担保合同中，如果担保人承担担保责任后，是有权利向债务人追偿的。因为担保人为债务人承担债务后，就取得了债权人的地位，就有权利向债务人追偿。如债务人欠一千万，债务人没有能力还，担保人替债务人还了，这个时候担保人就有权利向债务人追偿这一千万。但在无效担保合同中，担保人能否向债务人追偿呢？现在有两种观点：一种观点认为无效的担保合同跟有效的担保合同不一样，是不能按有效担保合同的情况进行认定的。担保人在担保合同的无效中有过错，没有权利向债务人追偿。另一种观点认为担保人为无效担保承担了担保责任，跟在有效担保合同中承担的担保责任是一样的，担保人在承担了赔偿责任后，有权利向债务人追偿。但担保人要向债务人追偿，要债务人承担责任，必须向法院提起诉讼，而且担保人必须是已经向债权人履行了担保责任。只有在这种情况下，担保人才可以向法院起诉债务人要求追偿。
　　二、下面讲第二个大问题，即两种典型的无效担保的责任承担问题。
　　（一）第一种情况是分支机构未经法人授权提供担保，担保合同无效，法人是否要承担担保责任？如何承担担保责任？首先，我们必须明确什么是分支机构。分支机构是企业法人经过登记主管部门核准设立，领取了营业执照，在核准经营的范围内从事业务的不能独立对外承担责任的机构。如银行的分行、保险公司属下的分公司，这就是法人的分支机构。法人的分支机构能不能提供担保呢？分支机构要提供担保，必须经过法人的书面授权，如果没有经过法人的书面授权，担保合同是无效的担保合同。但如果没有法人的书面授权，但是法人事后追认或者事后承认的话，担保合同也是有效的。如果没有经过法人的书面授权提供担保，法人事后也没有追认，那么担保合同就是无效的。担保合同无效后，分支机构还是要承担赔偿责任，但是法人是否要为它的分支机构提供的担保承担赔偿责任呢？《担保法》对这个问题没有明确的规定，我们分析一下，主要是看法人对担保合同的无效是否有过错，法人对其分支机构对外提供担保有过错的话，就要承担赔偿责任。如何认定有没有过错呢？有的同志认为分支机构是由法人设立的，分支机构的经理也是法人委派的，分支机构是法人管理的，分支机构未经授权就对外提供担保，是法人管理不严，所以法人就有过错，我认为这个观点是错误的，我们不能以法人管理不严为由认定法人有过错。分支机构究竟有没有过错，我们应倒过来分析，即分析债权人有没有过错。如果债权人没有过错，法人就要承担赔偿责任，这个问题好象有点难以理解。如法律明确规定了，分支机构提供担保必须有法人书面授权，那么签订担保合同的时候债权人就看有没有法人的书面授权。签订担保合同时，债权人看到分支机构有书面授权了，但如果这个书面授权是假的，是伪造的，但债权人看不出来，以为是真的，这个时候债权人就没有过错了，那么法人就有过错，就要为分支机构的行为承担赔偿责任。但这个情况是非常少的，也要严格掌握，防止分支机构把责任转嫁给法人，损害法人的利益。现在我们讲商业银行分支机构、保险公司的分公司签订担保合同时是否需要书面授权呢？如果没有授权，分行或者分公司提供了担保，商业银行或者保险公司是否要承担赔偿责任呢？我们有过这样一个案例，一个商业银行的分行为企业的借款提供担保，借款到期后企业没有还款，债权人追款，起诉要求银行承担担保责任。法院在审理这个案件时有几种意见：一种认为提供担保的银行是分支机构，有关银行的分支机构跟一般企业的分支机构不一样，银行要承担有效的担保责任。第二种意见认为，担保法的司法解释已经明确规定，在列当事人的时候，如果遇到金融机构的分行作为当事人的，应当把分行作为当事人就可以了，没有必要把总行作为当事人。既然法律规定总行不能作为当事人，就说明分行是有担保资格的。另外还有一种意见，分支机构对外提供担保，必须有法人书面授权，法人不仅包括一般的企业法人，还包括金融机构的企业法人，不能把它们分开来看。我们经研究后，还是支持第一种意见，担保法司法解释虽然规定不能把总行列为当事人，这只是程序上的规定，我们最后还是认定银行应当承担二分之一赔偿责任。
　　（二）第二种典型的情况是职能部门作为保证人，职能部门要不要承担责任？法人要不要承担责任？什么是职能部门呢？职能部门是法人为了履行自己的职责设立的内部机构，如政府机构里面设立的处、科等内设机构。法人的内部机构是不能以自己的名义对外签订合同的，如果说职能部门对外提供担保，这个担保合同是无效的担保合同，那么在这种情况下，法人要不要承担责任？我们可以明确地说，在这种情况下，法人是没有过错的。例如，我们法院的民一庭、民二庭，是我们的内部机构，如果他们拿民一庭的章去签订合同，债权人一定很明确知道这只是一个职能部门的章，如果债权人还跟他们签订担保合同的话，债权人是有过错的。
　　三、第三个大问题是关于保证的问题。
　　保证的问题在担保法里面是比较重要的一个问题。担保有五种形式，即保证、抵押、质押、留置和定金。保证是属于信誉担保，也是属于债的担保。抵押、质押、留置是物的担保。那么什么叫保证呢？保证是指保证人和债权人约定，当债务人不能履行债务的时候，由保证人承担担保责任。保证的形式有两种，一种是一般保证，一种是连带责任保证。一般保证跟连带责任保证是不一样的，一般保证的保证人对债权人有先诉抗辩权，从法律、从责任的意义上说，一般保证的保证人是处于债务人之后的第二位，是有补充赔偿的性质。连带责任保证的保证人跟债务人是处于同等的地位，债权人可以同时起诉债务人和保证人，在执行时也可以先执行保证人，这与一般保证就不一样的，一般保证必须先执行债务人。
　　（一）那么，如何认定一般保证和连带责任保证呢？我们先讲讲一般保证的认定。我们在保证合同中，如果碰到这种情况，就可以认出是一般保证——如合同明确写明是一般保证，或者明确写明是补充赔偿责任，或者写明是第二顺序的债务人。还有一种情况是，就是在保证合同中约定债务人不能履行债务的时候，由保证人承担。我们这里要注意的问题是，往往很多合同写的是当债务人不履行债务的时候由保证人承担保证责任。不履行债务说明债务人拒绝履行债务，有履行能力而不履行。如果在不能认定是不能履行还是不履行的情况下，我们还是推定为连带责任保证。《担保法》也规定，如果合同约定不明的，是推定为连带责任保证的。但是我们要注意一个问题，在担保法及其司法解释当中规定，合同约定不明的情况下，保证人承担的责任是要比过去的规定重的，以前规定的是一般保证，现在规定的是连带责任保证。还有一种情况，当事人约定保证合同是无条件的、不可撤销的担保，但没有约定是一般保证还是连带责任保证，在这种情况下，我们认为是保证人放弃了对债权人的抗辩权，应推定是连带责任保证。
　　（二）第二个小问题，是安慰函的问题。什么是安慰函呢？我们在审理广东国投的案件中，碰到这种问题比较多，就是子公司对外借钱时，母公司发个函件给债权人，叫安慰函，向债权人承诺说如果子公司不还款的，母公司会组织、督促子公司还钱。没有明确约定当子公司不还钱的情况下，由母公司承担还款责任，这个能不能认定为保证合同？我们认定安慰函是否构成保证合同，首先看安慰函是否具有保证合同的要件、当事人有没有在保证合同中承诺承担保证担保责任。广东国投发出的安慰函都不具备中国法律意义上保证合同的要求，所以我们都认定不承担保证责任。我们在审理涉及安慰函案件的过程中，要注意安慰函是否具有保证合同的要件、性质，不能简单把安慰函作为保证合同进行认定。
　　（三）第三个小问题是主合同变更以后保证人如何承担保证责任的问题。保证人跟债权人签订保证合同的时候，一般有合同约定的内容，主合同的债权、债务人是固定的，合同的内容也好、当事人也好，都是固定的，但是由于在履行合同过程中发生变化，主合同的内容发生变化，主合同的双方当事人也发生了变化，在这种情况下，保证人还要不要承担保证责任？这个问题是在我们审判实践中经常碰到的，也是比较复杂的问题。我们从事民商审判的法官必须了解这个问题，不然的话就很容易出错。我们首先讲第一个问题，也就是说，主合同变更了，没有经过保证人同意，保证人要不要承担保证责任的问题。主合同有什么内容呢？主合同一般有主要条款和必要条款，主要条款如购销合同中的价款、金额、交付方式、地点等等，都是主合同中的主要条款，合同里面的非必要条款是指期限以及一般其他跟合同履行没有太大关系的条款。《担保法》第24条规定，主合同变更，应当取得保证人书面同意，没有经过保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但是这个规定是比较笼统的，造成我们在实践中比较难以掌握。我们遇到过这样一个案件，两个公司签订了购销合同，购销一万吨钢材，供方供货的数量在一年内要达到一万吨，需方结欠的货款不能超过500万元，丙公司为合同提供了保证。购销合同在履行过程中，发生了变化，甲公司没有供够一万吨钢材给乙公司，仅仅供了2000吨，当时价款也不到500万元。乙公司起诉甲公司，要求还钱，同时要求丙公司承担保证责任。在履行过程中，购销合同是发生了变化了，按照担保法规定，丙公司不承担保证责任，所以一审法院审理时采纳了保证人的意见，适用《担保法》第24条的规定，判决丙公司不承担保证责任。乙方不同意，上诉到省院，我们不同意一审法院的观点，虽然合同在履行过程中发生了变化，但是这个变化没有损害了保证人的利益，原来是一万吨钢材、500万元的价款，现在合同变化是减少了保证人的责任，所以我们认为保证人还是要承担保证责任。担保法司法解释对这个问题也作了明确的规定，我概括了一下，在主合同变更未经保证人同意的情况下，保证人要不要承担责任的问题，我们要掌握三点：（1）第一，在保证责任期间内，如果债权人和债务人协商对合同的数量、价款、利率作了变更，这个变更没有经过保证人的书面同意，如果这个变更减轻了保证人的保证责任的，保证人还是应当对变更后的主合同承担保证责任；如果变更是加重了保证人的保证责任的，保证人对加重的部分不承担保证责任。比如，债务人向债权人借款200万元，合同在履行过程中，借款合同变更了，变更为借款250万元，那么，保证人对增加的50万元就不承担责任了。（2）第二，主合同双方当事人变更主合同履行期限，未经保证人书面同意的，原则上还是按原合同约定的保证期间承担保证责任。如一个借款合同，今年一月份借款，借款期限是半年，到六月份，保证人提供了一个保证，保证期间也是半年，这个半年的保证期间是从主合同履行期届满开始计算，从六月份计算至十二月份。六月份借款期限届满，主合同当事人变更主合同，约定借款期限延长至八月份，这个时候保证人是否要承担保证责任呢？在这种情况下，按担保法的司法解释，保证人承担保证责任的期限还是按原保证合同的约定，即保证期限至十二月份止。在这种情况下，主合同当事人延长了借款期限对保证人没有影响，关键是债权人是否有在保证人的保证期间内主张权利。（3）第三，主合同双方当事人变更了主合同，但没有发生实际履行的效果，保证人仍然承担保证责任。
　　（四）第四个小问题是保证期间的问题。
　　1、首先讲保证期间的确定和起算。
　　保证期间是保证人在保证合同中约定其承担保证责任的期间。比方保证人在保证合同中约定，保证期间是半年、一年，这就是一个保证期间，债权人必须在保证期间内主张权利，保证人才须承担保证责任；如果超出了这个保证期间，保证人就免责了。关于保证期间，合同有约定的，按合同的约定确定，如果合同没有约定的，法律规定是半年时间。但是我们必须注意三个问题：（1）第一，保证合同约定的保证期间短于或者等于主合同的履行期间的，视为没有约定保证期间。如主合同约定的履行期限至六月份，保证合同约定的保证期间约定至五月份或者也是六月份，那么这个保证期间的约定就视为没有约定或者约定无效。因为保证人要承担保证责任是在债务人不能履行的情况下，我们怎样知道债务人不能履行债务呢？就得到主合同履行期限届满才知道。（2）第二，当事人在合同中约定，保证人承担保证责任的期间至债务人还清本息时为止。我们视这种约定为约定不明，按照司法解释的规定是按二年的期间计算。（3）第三，保证合同约定的保证期间短于六个月的是否有效？因为担保法明确规定保证期间最短是六个月，所以我们认为这个约定是无效的，应该按照最短的六个月来确定保证期间。当然，理论上也有人主张短于六个月的保证期间的约定也是有效的。我个人认为法律规定的保证期间最短是六个月，既然法律规定了，你约定的保证期间短于法律的规定，就不利于保护债权人的利益。保证期间有没有上限的规定？我认为保证的最长期间是两年，否则如果约定的保证期间过长，对保证人也不利。保证期间是从主合同履行期限届满起算。
　　2、保证期间跟诉讼时效的问题。
　　也就是债权人在保证期间内主张权利的，保证期间是否转换为诉讼时效的问题。比如，银行借了200万元给一公司，保证人为贷款合同提供保证，保证期间为半年，银行在半年的保证期间内向保证人主张权利。主张权利的方式有多种，一种是对保证人起诉，一种是向保证人发出催款通知书。能不能说主张权利后，保证期间就转化为诉讼时效呢？主张权利后，是再算半年的保证期间呢、还是算两年的诉讼时效？我们认为保证期间是除斥期间，过了这个期间，保证人不再承担保证责任，这个期间是不可以延长、中断或者中止的；而诉讼时效是债权人主张权利的期间，债权人在诉讼时效内没有主张权利的，丧失的是胜诉权，这个期间是可以延长、中止、中断的。债权人在保证期间内主张了权利，就转化为保证债务的诉讼时效，不是保证期间的中断。另外，一般保证的保证债务从什么时候开始起算？按担保法的司法解释，一般保证的保证期间是从主合同的判决或者仲裁发生效力之日起计算保证期间的。
　　关于连带责任保证的保证期间与诉讼时效的问题。连带责任保证的债权人在保证期间向保证人主张了权利，保证期间能不能转化为诉讼时效呢？我们认为这个与一般保证的问题是一样的，只要债权人在保证期间内向保证人主张了权利，保证期间就转化为保证债务的诉讼时效。
　　3、无效保证合同的保证期间问题。无效保证是否存在保证期间的问题呢？我们认为保证合同无效，就丧失了保证期间的法律基础，所以无效的保证合同就不存在保证期间。保证期间是由于有效的保证合同才产生的，无效的保证合同不存在保证期间问题，就直接按两年的诉讼时效计算。
　　（五）保证人对已经超过诉讼时效的债务提供保证，保证人要不要承担保证责任的问题。我们先举个例子，债权人应当在两年内向债务人主张权利，如果债权人超过两年向债务人主张权利，债权人就丧失了胜诉权。如果保证人愿意为债务人超过诉讼时效的债务承诺提供保证的，虽然主债务消灭了，保证人仍愿意为债务承担责任的，视为保证人放弃了时效利益的抗辩。如超过诉讼时效的债务，债权人向保证人发出承担责任通知书，保证人盖章确认了，在这种情况下，我认为保证人还是要承担保证责任的。
　　四、第四个大问题，关于“借新还旧”情况下，担保人是否要承担担保责任的问题。要明确的是：什么是“借新还旧”？“借新还旧”合同的效力问题以及担保人是否要承担担保责任的问题。
　　（一）首先，什么是“借新还旧”？所谓“借新还旧”，就是前一个合同借款后，债务人没有还款，债权人和债务人又签订了新的借款合同，新的借款合同没有实际借款，而是用于偿还第一笔借款合同的借款。“借新还旧”合同的生效，必须是当事人主观上有“借新还旧”的意思表示，客观上有“借新还旧”的行为。现在的问题是我们不能判定当事人主观上是否有“借新还旧”的意思表示，所以我们关键是判定客观上有没有“借新还旧”的行为。一般来说，“借新还旧”合同，后一份借款合同借款的本金等于原来合同欠款的本息。
　　（二）“借新还旧”的合同究竟是有效还是无效的问题，有两种不同观点。有的认为在《贷款通则》中并没有禁止性规定，所以应认定为有效的合同。而且现在在各地的银行中，“借新还旧”是一种普遍的做法，如果都认定为无效的话，打击面过大，也不利于保护银行的利益。
　　（三）“借新还旧”中，保证人是否应承担责任的问题。应进行区分：（1）在旧的贷款和新的贷款中，都是同一保证人的，保证人应承担保证责任。（2）旧的贷款人和新的贷款人不是同一人，在保证人知道的情况下，保证人也应承担担保责任。（3）新的贷款人不知道是“借新还旧”的情况下，不应承担担保责任。在这种情况下，是违背了担保人的真实意思表示的，是一种骗保的行为。如果债权人起诉担保人明知，担保人就应举出“不知道”的书证，例如合同中的约定。债务人也应有一定的举证责任。
　　五、最后讲一个关于抵押的问题。
　　（一）首先讲一个以已经出售的商品房设定抵押是否有效的问题。这个问题需要研究的是——合同是否有效的问题。这应依据抵押人对争讼的房产是否有处分权来认定。如果抵押人有处分权的话，抵押应为有效。已经出售的商品房，产权已经转让，如果也办理了产权登记手续的话，此时抵押人已经是不具处分权了的，因此以已经预售的商品房进行抵押，是无效的。
　　（二）土地使用权设定抵押后，又在其上建造了房屋，土地使用权是否及于新造的房屋？在执行的过程中能否拍卖该房屋以优先受偿呢？我认为，可以拍卖土地使用权所得优先受偿，但不能就拍卖该房屋所得优先受偿。《担保法》第55条对此也作了明确规定。需要注意的是：房屋是谁建造？房屋如果是抵押人所建，拍卖时可以拍卖，只是不能就此优先受偿。如果房屋是抵押人与他人合作所建，那么有一个分成的问题，拍卖时就不能拍卖他人所有的份额。如果房屋是抵押人之外的人所建，那么肯定不能进行拍卖。
　　（三）企业以划拨形式取得的土地使用权进行抵押，是否有效？这个问题最高院已经有明确的司法解释，企业对划拨取得的土地使用权没有处分权，所以以其进行抵押是无效的。由于不具处分权，所以即使办理了抵押登记，也是无效的。
　　（四）抵押权的实现问题。抵押权的实现一般有两种方式，一是双方达成协议，以抵押物抵偿债务，即以物抵债。二是通过诉讼方式，判决确认取得优先受偿权。
　　（五）关于担保物权优先权的问题。前面讲了担保有几种形式，其中的三种形式——抵押权、质权、留置权——都是享有优先权的。我先讲几个原则：
　　1、担保物权优先权的顺位原则。即登记在先，受偿在先。
　　2、法定优先权优于约定优先权。我分别讲一下：　　　（1）抵押权与质权并存的情况。原则上是先设定的享有优先权，但在担保法司法解释中，突破了这个原则。抵押权与质权并存的时候，抵押权优于质权，这是由于抵押权所担保的债权一般大于质权所担保的债权。（2）抵押权与留置权并存的情况。留置权是法定担保物权，抵押权是约定担保物权，所以留置权应优于抵押权。（3）抵押权能否对抗租赁权的问题。原则是先设定的享有优先受偿权。（a）租赁权成立在先、抵押权设定在后的处理。租赁关系发生在先，可以处理抵押物，但不应影响租赁关系的存续。（b）抵押权设定在先，租赁权成立在后的处理。注意两种情况：一是出租时已经告知了承租人租赁物已经抵押的话，承租人仍愿意承租的，应由承租人承担责任。二是出租时没有告知承租人租赁物已经抵押的话，应由出租人承担责任。（4）法定优先权与约定优先权谁优先的问题。根据《合同法》第268条的规定，实践中就会有一个问题，银行认为这个规定损害了金融机构的利益。在这个问题中，承包人行使优先受偿权的时候应注意：（a）范围应限于承包人应支付的工人的报酬、材料款，不应包括违约方造成的损失。（b）承包人行使优先权的期限是6个月，从工程竣工时起算。（5）企业破产时，抵押权与职工工资的优先权并存时，谁优先的问题。按照一般原则，抵押权是优于债权的，而职工工资是属于债权的范畴。这个问题，我国还没有明确的规定，我认为可以借鉴其他国家、地区的做法，作出规定。
　　（六）约定抵押期间是否有效的问题。对这个问题，《担保法》司法解释已经有了明确规定，根据第12条的规定：担保物权是有时间限制的，即诉讼时效届满后2年，抵押期间届满。
　　今天上午我主要把担保法在审判实践中遇到的问题，结合担保法的理论进行了一个简单介绍。担保法涉及的问题比较多，我讲的只是其中一小部分，讲的不对的地方大家共同探讨。谢谢大家。