关于刑事审判的认证、自首、立功、涉枪涉暴问题-高憬宏（最高法院刑三庭庭长）

王希胜律师

关于刑事审判的认证、自首、立功、涉枪涉暴问题　　高憬宏（最高法院刑三庭庭长）

　　我谈一谈刑事诉讼立法和刑事诉讼证据规则的改革问题。这是作为一个宏观问题，给大家介绍一些情况。
　　我们法院全部的诉讼活动无非是这么几个环节：取证、举证、质证、认证。在法庭上主要是举证、质证和认证，大量的对证据的审查判断工作是在法庭上进行的。但是我们国家目前还没有一部刑事证据法，也没有完整的刑事诉讼规则，我们的刑事诉讼法对于证据的规定还有很多的缺陷。第一个缺陷是形式上的不足，在形式上显得粗俗——刑事诉讼法只有8条，最高院刑事诉讼法的解释有关证据的规定有9条；最高检察院规定了85条，但主要体现在取证，但是相对于400多条来说也是极少的；后来六部委也出了一个规定，但规定的也不多——这就是所有关于刑事诉讼证据的规定。跟很多大陆法系国家相比，关于证据的基本规定太单薄。第二个缺陷是从中央有关机关文件的规定上看，还有很多不完善甚至相互矛盾的地方。此外，我们的证据立法也存在着实质上的缺陷。比如关于证据的定义，这一条的规定本身就是自相矛盾的。比如关于证人作证的规定，也有矛盾之处。特别是对证人的保护，我们只有一些口号式的规定，没有实质措施，从而也导致了证人不愿意出庭作证。还有就是表现在当事人的取证没有法律保障，比如律师的取证活动要经有关机关的同意，如果检察机关不同意的话，当事人就取不到证据了，所以控辩双方还是没能实现真正的平等。第三个缺陷是证据规则的贫乏。自由裁量权不是没有限制的，但是我们现在没有这种限制。英美法系强调当事人主义，大陆法系实行职权主义，我国96年修改的刑事诉讼法实质上没有很大的进步，体现在证据规则上，只有一个口供补强规则，还有一个非法取得的证据不能作为证据使用（实质上就是违法证据排除规则），但是还有很多的规则，比如传闻证据规则、反对诱导性询问规则、取证举证质证认证规则、最佳证据规则等等一系列的规则，都没有规定。另外，在举证责任的分配上，我们目前没有规定举证责任的转移、举证责任的倒置，也就是举证责任的分配不合理。法院有调查权，没有彻底贯彻无罪推定原则。在法庭质证上，有的流于形式。在认证上，混淆了采纳和采信。总之，我们还没有形成一个完整的证据规则体系。第四个缺陷是证据理念上的缺陷。我们的诉讼应该是以发现真实为目的没错，但是体现在证据上，“以证据为根据以法律为准绳”实质上是实事求是的路线。第44条、第46条都反映了哲学上的认识论的原理，没有完全按照证据规则来设定。另外，在证明标准上，按说在不同的诉讼阶段应该有不同的证明标准，可是现在我们关于移送起诉、提起公诉、作出有罪判决的规定，都是一个标准，就是“案件事实清楚证据确实充分”。只有一个标准，这可能吗？比如在美国，他们的证明标准就分为9级——绝对确定的证据；排除合理怀疑的证据；清楚和有说服力的证据（在拒绝保释时使用）；优势的证据；基于可能的原因；有理由的相信；有理由的怀疑（宣告无罪时使用）；一般的怀疑；一般的线索——这9级可以看出在可能性、确定性的程度上呈现出一种递进。此外，还规定了犯罪嫌疑人、被告人“必须如实回答”，没有沉默权的规定。在这样的理念下，有一些证据制度就建立不起来了，比如当事人申请鉴定的自由、证据排除法则、不强迫自认、充分的质证制度、法官认识上的自由，以及一系列可以操作的证明标准都没有建立起来。相反，多是一些口号性的、带有鲜明认识论色彩的证据制度的规定。一概以“案件事实清楚证据确实充分”作为证明标准，背离了不同诉讼阶段的任务和要求，不具有可操作性。这是目前我们证据立法、司法解释存在的一些不足。
　　我们应该怎么改革呢？这就涉及到第二个问题，我们的证据制度改革的原则和方向。我们可以借鉴一些国外的立法，以及香港、台湾的立法，例如台湾实行的证据裁判主义。我认为最基本的应该有这么几个原则——一是司法公正原则。主要是要做到保障基本人权。这次我们修改宪法，把保障人权提到宪法里了，这确实是一个很大的进步。我们现在对于被告人权利的保护，已经规定了指定辩护、委托辩护，对于被判处死刑的未成年人、盲聋哑人规定了必须为其指定辩护人，但是对于沉默权等等的规定都还没有。我们现在强调司法体制改革已经提到日程上来了。但是，现有的刑庭是否承受得了？此外还涉及到少年法院的设置，最高法院可能要收回死刑核准权。死刑核准权收回之后，最高法院的机构如何设置，是否设立最高法院的分院，这都是问题。但是，大势所趋，死刑要限制，死刑核准权要收回，被告人的权利要保护，所以打击保护要并重，诉讼法的改革也开始了，这届的人代会可能再次修改刑事诉讼法，这说明我们的法制在进步。第二，我们要坚持一个原则——保证法官的中立性，最近俄罗斯也修改了刑事诉讼法，他们把法官定为“冷漠的收发员”。我们国家96年的刑事诉讼法虽然作了很大的修改，取消了庭前审查制度，把什么事情都放到庭上去讲。改革的方向肯定是尽量使庭前减少接触证据，举证不足的责任由控诉方来承担。造成超期羁押的原因很多，刑事诉讼法规定的不合理是一个因素，还有一些中国特色的，比如内审制度、请示制度、党委协调等。我们当然要强调社会效果，但媒体、公众可能不了解案件的具体情况，而且舆论可能带有一种倾向性，但是法官就要依据案卷来处理。第三个原则，保障诉讼双方的公平对抗。首先体现在辩方应该有充分的举证权，因为辩方本来就是一个弱势群体，所以就要在法律制度上给他一个充分的保障。控辩双方的对抗机制建立起来之后，才有助于法官的判断。第二体现在证据的知悉上，比如证据的展示、证据的交换，使双方都有充分的准备，知悉权是很重要的。最后是要保证双方对证据的质证和辩论不能流于形式。第四个原则，证据为本的原则，又叫证据裁判主义，也就是说裁决要依据证据来作出，没有证据不能认定案件事实。证据为本实际上是对自由心证的一种限制。第五个原则，无罪推定原则，具体指疑罪从无、一切犯罪嫌疑人、被告人在判决有罪前都应当作无罪的人、控方应当承担举证责任。修改后的刑事诉讼法废除了免予起诉制度，等等，都体现了这个原则。第六个原则，直接言词原则。包括两个方面，一是直接审理，一是当场辩论当场陈述。我们现在实际是笔录中心主义，在英美法系中这些都是传闻制度。我们现在要改革审委会制度，我觉得审委会讨论的应该是法律适用问题而不应该涉及事实认定问题，因为事实认定问题主要依靠的是承办人的汇报，这有一个主观上的影响。所以现在很多人都在研究审委会改革的问题。另外，尽量减少书面审理的问题，现在的做法还是先定后审的做法。
　　怎么改革？改革的方向是什么？首先是转变观念的问题。第一个是从一元片面的价值观转为多元平衡的价值观，具体说就是从打击犯罪转向打击犯罪和保护被告人权利结合的观念；第二个是从倚重实体的公正观转向重视程序的公正观，程序和实体要并重；第三个是从侦查中心的司法观转向审判中心的司法观；第四个是从查明事实的办案观转向证明事实的办案观；第五是从依赖人证的证明观转向重视物证的证明观；第六个是从偏重证明力的自然证据观转向强调可采信的社会证据观。
　　以上主要是一些证据立法的问题。下面我讲讲关于刑事审判的认证规则问题。首先概述一下刑事审判认证。所谓“认证”，是指法官在审判过程中，对诉讼双方提供的证据或者法官自行收集的证据进行审查判断，确认其证据能力及证据效力的活动。
　　对于认证，我们要从几个方面来把握：1、认证的主体。主体只能是法官。认证是司法行为，是法官行使审判权的职能活动。2、认证的对象。对象是证据，认证是对证据的认定，而不是对案件事实的认定。认定证据是认定事实的基础和手段，认定事实是认定证据的目的和归宿，实践中经常把两者混为一谈，但实际上这是法官审理过程中相互衔接又相互区别的两个阶段，两者有相对的独立性。3、认证的内容。法官的认证是要：①确认某个证据能否进入诉讼的大门，以及②确认某个或某组证据能否作为定案的依据。这就要求我们弄清楚两个概念，一个是证据能力，另一个是证据效力。什么是证据能力？证据能力就是证据能否满足诉讼活动对证据的基本要求，也就是我们说的“准入资格”、“证据资格”。什么是证据效力？证据效力就是证据对于案件中待证事实的证明效果和力量，也就是我们说的“证明力”、“证据力”。证据能力的主要内容讲的是证据的关联性和合法性，证据效力讲的是证据的真实性和证明价值。这是第一组概念。第二组大家要了解的概念是证据的采纳和采信。采纳，核心是“纳”字，就是证据能不能被纳入诉讼的程序。采信，关键字是“信”字，就是证据是否可信、是不是具有足以作为定案根据的价值。采纳解决的是证据的进门问题，采信解决的是能否用证据来定案的问题。采纳是对证据能力的认定，采信是对证据效力的认定，两者任务不同，采纳是采信的基础，采信是采纳的延续。采纳是对证据的初步认可，采信是证据最后作为定案依据的认可。采纳和采信是认证的两个方面，法庭上要解决的是证据的采纳问题，合议阶段解决的才是证据的采信问题。两者当然也不是绝对的，简单的案件在法庭上可以一目了然，这当然更好。4、认证的标准。认证的标准和证明的标准是一个问题的两个方面。证明标准是运用证据来证明案件事实所达到的程度，研究的是证明活动，认识对象是案件事实；而认证标准是司法人员对证据进行审查判断的根据和尺度，研究对象、认识对象是证据。两者的外延是不同的，认证标准包括证据的采纳标准和采信标准，而证明标准仅仅是采信标准。采信标准我们可以表述为确实充分，而证明标准可以表述为排除合理怀疑。我们讲第一个问题——采纳标准的问题。采纳标准其中第一个是关联性标准，只有确定与案件事实存在关联性的证据才可以采纳为诉讼中的证据。证据最基本的属性就是关联性，这是证据的自然属性。第二个是合法性标准。双方提供的证据必须在主体、形式、收集程序与手段上符合法律的规定。这也是现代法制国家的基本要求。第三个是非法证据的排除规则。非法证据也称瑕疵证据，笼统地说，就是违法收取的、提取的证据。具体表现有三种——形式非法、主体非法、程序或手段非法。各国对非法证据采取的态度不同，我国的态度是区别对待，对言词证据采取的是绝对排除，而相对排除的证据如诱供得来的证据等，违法法定程序或使用非法手段取得的实物证据也是可以作为证据使用的，形式不合法的证据也是可以相对排除的。这些由法官自由裁量决定是否使用。第四个是传闻证据规则。我们这里所说的“传闻”，是指证人在法庭以外的陈述，或者在法庭上对他人陈述的转述。传闻证据在英美法系国家是被排除的，大陆法系认为其违背直接言词规则。我们现在对传闻证据的做法不是一概否定，在以下情况可以作为例外：原始陈述人丧失了陈述能力；原始陈述人缺乏亲自陈述的能力；原始陈述人确无必要出庭。第五个是意见证据规则，就是指非专业人员不应以意见或者判断结论的形式提供带有意见性质的证言。第六个是品格证据规则，就是当事人证人品格的证据一般不得采纳为诉讼中的证据，又称品格证据的排除规则，譬如某个犯罪嫌疑人的前科。第七个是最佳证据规则，也就是诉讼活动中要采纳最可靠的证据，如尽量采用书证的原件、物证的原物，在原件、原物无法取得的情况下，要采取“次佳原则”，也就是采用那些传抄次数较少的书证，在以下情况就可以采纳为次佳证据——原件原物毁损、灭失的；不便搬运的；特别珍贵不易出示的；必须在审判前返还当事人的；不外借的重要文件资料；确实无法得到原件原物的；与主要事实没有密切联系的书证物证——这就是说我们要尽量用最佳证据，但是在某些情况下也可以采用次佳证据。
　　以上是证据的采纳规则。下面我们讲证据的采信标准问题。第一个是真实性标准。只有经过查证属实的证据才能作为定案的依据，也就是“证据确实”。如刑事诉讼法第42、162条都作了规定。第二个是充分性标准。必须以具有充分证明力的证据作为定案根据，也就是“证据充分”。除此之外还有一个标准，我们称之为证据补强规则，也称佐证规则。补强证据就是指法律明确规定的某些证据不能单独作为认定案件事实的根据，必须有其他事实作为佐证的证据，譬如口供。司法实践中除了口供以外，还有很多证据需要佐证，如：未成年人所作的与其年龄、智力不相符的证言；被告人亲属所作的有利于被告人的证言；没有其他证据印证并且有疑点的视听资料；无法与原件核对的复印件、复制品；间接证据。
　　接下来我们分别来谈谈几种证据的规则。
　　首先讲物证的采纳规则。第一个规则是全面出示物证的规则。控方有全面举证的义务，而辩方没有自认其罪的义务，刑事诉讼法第35条也讲明了辩护方没有提供不利证据的义务。第二个规则是刑讯逼供、威胁等非法方式获取的物证原则上不能采纳，但是经过查证，该取证活动没有严重侵害犯罪嫌疑人、被告人、证人的权利的，而且没有影响物证的真实性，则法庭可以自由裁量该物证是否可以采纳。比如说通过非法搜查的方式获得的犯罪工具经过查证，确实是用于犯罪的工具，这种情况下，法官可以自由裁量，因为物证的真实性往往不容易受取证方式的影响。第三个规则是无证搜查获取的物证原则上不能采纳，但在下列情况下可以采纳：1、紧急情况下的搜查；2、犯罪嫌疑人自愿书面表示同意接受物证搜查，并且获取的物证对被告人有利。第四个规则是无证扣押的物证或者缺乏扣押文字记录的物证，紧急情况下无证扣押的物证可以采纳，但是缺乏扣押文字记录的物证不能采纳。第五个规则是秘密方式获取的物证原则上不能采纳。第六个规则是非侦查主体搜集的物证不得采纳。比如私人侦探、报安员，如果是以侦查方式取得的不能采纳，但如果是以非侦查性措施取得的，则是可以采纳的。
　　其次，关于证人证言的采信问题。第一个是内容前后矛盾的证言。如果没有其他证据佐证的，不予采信。第二个是有反证的证言。一方举证后对方提出反驳证据的，则提供证据的一方应承担继续举证的义务。第三个是与其他证据相矛盾的证人证言。对于证明同一案件事实的证据中，证人证言的证明力如果明显低于其他证据的，不予采信。证据的证明力一般是这么排列的：物证、档案、鉴定结论、勘察笔录、经过公证登记的书证的证明力，一般高于其他的书证、证人证言；有亲属关系或者有利益关系的人所作的证人证言的证明力一般低于其他证人的证言；原始证据的证明力一般大于传来证据的证明力；直接证据的证明力一般大于间接证据的证明力。
　　再次，关于被告人的供述和辩解，也就是口供。主要是真实性规则。只有经过查证属实的证据才可以作为定案的根据。口供是最容易虚假的，我们要特别注意这么几种情况：一种是前后不一致的口供，特别是在法庭上当庭翻供的，我们法官要看翻供能否足以推翻原来的供词，才决定是否采纳；如果翻供是有证据支持的，法庭就应该让控诉方继续进行反驳和举证。现在大部分被告人翻供的理由是刑讯逼供，我们法官的重点应该落在翻供的合理性有多大之上。一种是共犯口供的采信。共犯口供过分相似的情况反而值得怀疑，这很有可能是诱供的结果。
　　第四个问题，是关于鉴定结论的问题。先说一下采纳规则，第一个是关于鉴定机构的，首先要审查鉴定资格。第二个是鉴定人的资格，也同样需要进行审查。第三个是鉴定是否符合鉴定的规则、要求。其次，关于鉴定结论采信的问题，第一个是鉴定程序，是否存在影响鉴定结论科学性的问题。第二个是检材是否合法，鉴定结论的准确与否取决于取样。
　　最后讲讲综合认证规则。综合认证就是法官对全案所有的证据进行全面的认定，对获准进入诉讼程序的证据进行分析、判断，这是刑事审判的最终环节。综合认证的对象是全案的证据，证明的对象是案件的事实。只要当采信的证据能够把证明对象全部覆盖的时候，才算完成了综合认证的任务。证明对象包括：犯罪构成的事实、身份事实与精神状态、情节事实。综合认证的一般方法，简单地说，就是“五查一实验”。“五查”是指：一查证人和犯罪嫌疑人、被告人有无利害关系；二查证人提供证据的背景和条件，有无刑讯逼供、有无被引诱被利用；三查；四查证据是否符合客观情况，是否有偶然巧合；五查反证材料是否真实。“一实验”是指在必要的可能的情况下，通过恢复现场情况的方法来作真实性的判断。我们讲方法有三大法则：一是关联性法则，二是矛盾法则，三是实践法则。综合认证要达到的标准是：据以定案的每一个证据都已经查证属实；每一个证据和案件事实是否具有实质上的关联性；各个证据之间与案件事实之间的矛盾是否可以得到合理的解释；综合认证的结论具有唯一性，排除其他的可能性。这种情况下，就达到了综合认证的标准，就可以下判了。综合认证的规则也有一个采信标准的问题。比如在孤证案件中，单一的供述是不能据以定案的。
　　以上我所说的都尽量是一些原则性的东西，供大家在工作中作参考。不足之处，请大家指正。谢谢大家。