刑事审判中遇到的疑难问题-熊选国（最高法院刑二庭庭长）

王希胜律师

刑事审判中遇到的疑难问题　　　　熊选国（最高法院刑二庭庭长）

　　非常高兴，今天到我们汕头法院，经济特区，法院的工作在全国也是非常有影响的。有机会很高兴给大家在刑事审判过程中遇到的一些问题给大家简单做一些介绍。我看一看今天的时间比较紧张一点。我们两级法院就刑事审判中提了很多的问题，对于这些问题，我也尽可能谈谈自己的看法，下面我就分几个专题把我们遇到的具体问题给大家作个介绍。关于单位犯罪存在的问题还是比较多的，我讲一个问题，就是刑法没有明文规定为单位犯罪的，单位实施了，怎么来处理？也就是说，单位实施了刑法没有明文规定的单位犯罪的如何来处理？刑法30条规定，只有法律规定为单位犯罪的，才要负刑事责任，但是有些没有规定的怎么办呢？我们河南省高院最近请示过一个盗窃案，被告人是王宝山，是一个村办集体水泥厂的电工，他的厂长让他偷电，他伙同另两个人自己制作了工具，然后就在水泥厂的外线上来偷电，总共偷电是38.25万千瓦，价值18多万元，他是受厂长的指示来偷电的，所偷的电也是用来水泥厂的生产经营活动，案发后，水泥厂补交38万元的电费，我们在讨论的时候，有两种意见，一种是认为不能以盗窃罪认定王宝山的责任。主要理由有：1.违反了罪行法定的原则。因为刑法264条关于盗窃罪的规定没有规定单位可以构成盗窃罪，而刑法30条规定，只有法律规定是单位犯罪的才可以追究刑事责任。而这个案件中，王宝山的行为是单位行为，这个没有争议的，那么在这种情况下，因为刑法没有规定单位盗窃为犯罪，如何认定呢？这个的理由呢？就是认为呢，如果按照追究自然人犯罪来追究的话，罪行不相适应。刑法里面单位犯罪跟自然人犯罪的定刑的标准是不同的，所以我们的司法解释和刑法只是规定一个标准，就是个人盗窃罪的标准，如果是个人来说，如果按照刑法的规定，盗窃18万元应该属于数额特别巨大，判决4年以上有期徒刑。再怎么从轻也应该是这样判处。这个案件主要是受单位领导的安排，后来案发后单位领导还补交了电费，如还判处4年以上的有期徒刑。这就罪刑不相适应。这是第2个理由。第3个问题呢，这个问题按民事来处理，而不按刑事来处理。也能达到惩治和预防的目的。从司法实践来看，单位犯罪一般就是特定的对象，是水电等。这有刑事和民事的处罚手段。比如本案，可以处于1倍以上5倍以下所偷电费的罚款。这样的话，也可以达到目的。有种观点说不应该追究其的责任。第二种意见就是要追究其盗窃罪的责任。理由：1.不违反罪行法定原则。刑法没有规定单位盗窃罪的刑事责任，但是就没有说不能追究自然人的刑事责任，这是两个不同的概念，所以呢，单位盗窃的行为，追究自然人的刑事责任并不违反罪行法定原则。2.最高检察院有个司法解释，对于单位盗窃怎么处理的批复，高检主张单位犯罪比较严重的，对主管人员按照刑法264条来追究刑事责任的。3.刑法或者司法实践中，对于单位犯罪和自然人犯罪区别对待，追究个人的刑事责任，尽管我们在司法实践中，对单位犯罪和个人犯罪定了不同的标准，对单位犯罪的主要责任人员，如何处理，可以按照刑法63条第2款的规定，虽然没有法定减轻情节，如果情况特殊，可以向最高院请示，也可以在法定刑期内减轻判处刑罚。一个方面维护法律的权威性，也体现司法的公正性。但是不能成为他不构成犯罪的理由。这种情况下的这种案件，两种不同的意见。象贷款诈骗，普通诈骗也有，还有为了索取债务，非常拘禁他人也有，这种情况是怎么造成的呢？严重意义上是我们的法律不完备造成的，97年修改刑法的时候也有考虑，总则单位犯罪的一般处罚原则，一般的规定，分则是有把单位所能构成的犯罪都明确规定下来。即使有些没有作为单位犯罪的，但是也有其特殊的考虑，97年刑法修改的时候，贷款诈骗单位也已经出现了，但是金融体制改革才刚开始，国有企业改革也刚开始，为了维护社会稳定，国有企业发不出工资了，党委出面，贷款来发工资，你国有单位、政府来贷款，一定要有一个正当的理由，不能说要发工资，而是说要扩大生产，这就是贷款诈骗，95年单位犯罪的概念只是包括国有集体单位，私有企业都作为个人犯罪来处理。现在发生了很大的变化。现在我们的私有公司、私有企业只要具有法人资格的，都作为单位犯罪的主体，另外一个方面，国企改革，现在这种情况也少了，贷款诈骗也少了，这是立法不完备造成的。这是我的看法，第二种呢？对于刑法没有规定为单位犯罪的行为，单位实施了，严格按照法定原则来讲呢，我认为是不应当追究刑事责任的，为什么这样说呢？因为刑法30条规定，法律规定为单位犯罪的负刑事责任，单位犯罪的一般对单位判罚金，对个人要判刑。法律另有规定的除外，就是单法制，就是单独追究他个人的刑事责任，所以从这个来看的话，如果刑法没有把这种单位犯罪规定为单位犯罪，你追究他个人的责任是不符合法律规定的，如果这么来追究的话，你这样就违反了当时规定单位犯罪的初衷，因为你规定不规定都一样，单位犯罪有规定的可以告，单位犯罪没有规定的，你也可以处理相关的责任人员。这样个人犯罪和单位犯罪就没有什么差别了，这严格意义上来讲就是违反法定原则的，在实践中，我们就要把维护法制和打击犯罪联合起来，所以在具体司法中，分四种情况来掌握：1.单位实施的一些严格危害社会治安和破坏社会秩序的这些犯罪，尽管刑法没有规定单位犯罪，但是由于这类犯罪的对社会的危害都比较大，所以追究有关责任人员的刑事责任，但是司法实践中，象故意杀人，运输他人偷越边境，这没有规定为单位犯罪，但是危害性都很大，象美国，人家就有规定单位谋杀罪的，我们国家没有规定单位故意杀人罪的，但我们国家也出现过，大家记不记得前几年，河南发生了一个案件，被害人是一个上访的老妇，告村里面的人，村干部、村委啊对其非常头疼，有一天，那个老妇上访回来了，村干部说就打电话给镇长说：“上访又回来了，怎么办？”。镇长回答说“整”。于是村干部就在老妇回家的路上把她给整死了，按说我觉得符合单位犯罪的条件，这是集体研究决定的，当时中央批了很严，结果后来杀了四个人，单位犯罪真的出现的话，就要追究个人的责任。第二种情况刑法规定了某些犯罪，他只能有特定的自然人主体才能构成的，那么单位实施这个行为的话，不能以这种犯罪来追究刑事责任。如果有其他的行为的，可以按照其他的犯罪来追究刑事责任。你挪用公款罪，他是自然人构成，只能由国家工作人员才能构成，在实践中，有个案例，有个领导的亲戚在做生意，领导向一个厂长借钱，厂长想了想，  如果不借，将来这个领导要给他小鞋穿，所以就又跟其他的厂领导打了招呼，就把钱借了借钱的人，是5万元，贵州当时就按挪用公款判了，我认为这不是个人行为，他跟其他的几个领导都打了招呼，他不是为了个人的利益，而是为了单位的利益，才不得不将钱借给其他人，你不能以挪用公款罪来定性。去年我们处理一些案件，金融机构挪用客户的保证金，这也是单位行为，当时开始说要不要以挪用公款、挪用资金罪来追究他个人的责任，如果他里面有滥用职权，玩忽职守的行为，可以按这些犯罪来处理。3.就是对有些犯罪如果不用刑事手段也能得到惩治和预防目的，可以不按犯罪来处理，比如说单位盗窃，王宝山的案件我们也通过审判委员会讨论，也考虑了，最后说宣告无罪，但是宣告无罪不一定说他的行为是无罪的，这种行为通过民事的手段了处理，也可以达到惩治犯罪的目的，当时我们考虑这个案件比如慎重，高检是要追究刑事责任，人大法工委是这样答复“实践中出现了新的情况，是否要扩大单位犯罪的范围，象盗窃、诈骗、贷款诈骗、为索取债务非法的拘禁，随机的情况比较多，目前有不同的意见，需要进一步研究，但是对已经发生的犯罪不可以不管，要追究相关责任人的责任，要按照刑法有关自然人犯罪的规定，追究相关责任人的责任，这符合刑法的规定，是目前打击犯罪，维护社会秩序的需要。”当然司法机关在对这些责任人员，也要考虑到这些犯罪跟普通的犯罪在这些情节上的不同，刑罚上有所区别，作到罪行相适应。法工委是要判的，本来按照罪行法定原则是不应该定的，用其他的手段也能得到惩治犯罪的目的，水泥厂补交了电费，你一定要治人家的罪也不一定。4.就是可以其他的单位犯罪来给予违法的行为，尽管刑法没有规定这种行为就是单位犯罪，也可以其他单位犯罪的罪名可以规范的行为，可以按照其他的单位犯罪来处理，比如说贷款诈骗，贷款诈骗他必须要签订合同，他是符合合同诈骗罪的构成要件，所以在这种情况下，可以按照合同诈骗罪来追究刑事责任。我们在要对于这些问题也给予了明确。以上是给大家介绍的单位犯罪的问题。
　　第二个问题呢？关于自首立功中的问题，自首的问题呢，给大家简单的介绍几点：几种特殊情况的自首，一般的自首要具备自动投案、主动交代自己的问题，认定自首比较困难的有：1.关于罪行尚未被司法机关发觉，仅以形迹可疑被有关组织或者司法机关旁问后而交代自己的问题，被认定为自首的问题，也就是说，因为形迹可疑被旁问以后如何认定自首的问题，这个规定过去没有，刑法也没有，司法解释里面规定下来的，当时的考虑主要是针对有些形迹可疑的人，一旁问就交代了司法机关没有掌握的罪行，主要针对这种情况，怎样认定呢？形迹可疑这种情况的自首，现在的情况比较复杂些，跟过去规定有点变化。被告人姓刘，他在深夜盗窃了一辆摩托车，锁打开了，但锁打了以后打不着，他就推着走，刚好碰到警察巡逻，警察拦下来一旁问，他就交代了犯罪事实，这种情况能不能认定为自首？一种意见就认为，警察自所以旁问被告人，是因为他深夜在外，推着摩托车，他被一旁问就主动说了自己的罪行，可以认定为自首。第二种就认为他不仅仅是行为古怪，更重要的是摩托车（赃物）还在他的手里。他无法对此作出合理的解释，他不得不选择这条路，不属于自首，应该属于坦白。那么认定呢？形迹可疑这种情况的自首呢？在实践中，一般是掌握3个条件，1.你自首的时间是罪行没有被司法机关发现，当然包括你的犯罪事实没有被司法机关发现或者犯罪事实发现了，司法机关没有把你确定为犯罪嫌疑人，形迹可疑的自首发生在司法机关没有行为人或某一具体的犯罪事实联系起来这种情况下，发生在侦查机关没有把行为人或某一具体犯罪事实联系起来之前，这是一个条件。2.就是形迹可疑，就是指其举动或神色可疑。形迹可疑是一种主观的猜测，其所发现出来的是行为人有可能实施某些犯罪的可能性，没有证据作为依据。所以他跟犯罪嫌疑人的差别就是以这种怀疑是否有一定的证据或者事实根据，能够把行为人以某种具体的犯罪联系在一起为标准，你犯罪嫌疑呢，他是一定的事实或证据为基础，来分析的结果，形迹可疑是一种主观的推测，犯罪嫌疑和形迹可疑，主要区别有两个方面，一是是否有一定的事实进行分析判断。确立犯罪嫌疑人是有的，形迹可疑没有，二是差别就是这种怀疑是不是具体的，有针对性的怀疑，形迹可疑的怀疑是一般性的怀疑，说这人一看就不是一个好人，可能实施某些犯罪，犯罪嫌疑是有针对性的怀疑，是不是杀了人，要排除这种怀疑要有合理的解释，犯罪嫌疑和形迹可疑要从这两方面来判断，你不能避开这两种情况。比如公安机关一个案件，比如说杀人，侦破了一个案件，因为两个案件的杀人手段都一样，所以就推测另案的杀人行为是否就是他实施的？说这种是一种主观推测或者是证据判断。他对作案的手段进行判断。所以也不能完全离开，要联系全面的方面。3.条件就是主动交代自己的犯罪事实。这种情况呢？不用多说。在实践中，掌握形迹可疑的自由主要要具体这3个条件。根据这3个条件认定形迹可疑的自首关键要把握两点：1.一是司法机关是否掌握了犯罪的一定的证据或线索。2.行为人当时是否是符合能自动去说作出合理的解释。当时如果说，如何作出合理的解释。就象刚才的案件，不是一种主观的判断，而是当刚才被告人推着摩托车，赃物在他的手，但是对赃物的持有状况可以说明他有犯罪嫌疑，所以警察怀疑他。他不是一种主观推测，二是被告人没有合法的手续，无法对赃物的情况做出合理的解释，这种情况应该按坦白来处理。和这种情况类似，如果司法机关已经掌握了一定的线索，已经把嫌疑人纳入了排查的范围，这种情况也不能算自首了，或者行为人因为形迹可疑被盘问的时候不作交代 ，带到其他特定的场所后，被搜出了赃物的情况下，这个情况下交代的也不能认定为自首。但是相反的情况，我们在车站，因为都有安检的措施，如果仅仅是怀疑行为人携带违禁品，如果他交代了自己的犯罪行为的，应该认定为自首。在云南很多出现了体内藏毒的情况，有些有经验的警察，一看到一个人的走路就可以判断出他是否藏毒，如果把他留置，如果留置分两种情况，有的人一听到留置或者在留置之前就交代了，这可以按自首来对待。那么一种情况呢？怀疑他了，就把他留在旁查室，他一听到留置才交代的，他肯定要把他弄出来，这种情况就不能认定为自首。你把他留置在盘查室，他不交代他说不过去了，所以形迹可疑的自首跟当时搞司法解释相比，这种比过去稍微远一些了，这主要考虑到公安机关。这是第一种情况，形迹可疑自首的情况。2.两规两指期间是否能够认定为自首的问题，5月份中央纪委常委讨论了一次关于查处出纪检案件的规定，其中一个很大的篇幅就是对两规两指进行规范，那么对于两规两指期间交代的是否能够认定为自首？第一种意见是应该认定是自首。刑法67条第2款规定，被采取强制措施的嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯能够如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，可以自首论，纪检机关不属于司法机关，只要你在纪检机关交代了的，认定为自首，这是一种意见。对于这种意见，我们掌握的原则就是两规两指期间交代的，不能一概而论，还是要具体情况具体分析，还是要根据自首的立法精神和国家目前反腐败体制来判断，我们现在反腐败是纪委牵头。能够如实交代自己的罪行，我们没有认定为自首，有个案件，被告人的他父亲主动向公安机关报案，一审判决为死缓，后来，二审改判死刑。在高院的时候，我们改判为死缓，我们研究后改判为死缓，按照罪行是应该杀的，父亲向公安机关报案，还是考虑这种政策，这个总的趋势我们是宽一点的趋势，这是讲的自首里面的三种。立功里面讲这么几点：1.协助抓捕同案犯如何来掌握？如实交代同案犯不能叫立功。这是如实交代自己的犯罪，不能认定为立功。我们把协助抓捕同案犯我们认定为立功。要超出他同案犯的范畴才能够认定为立功。一个人看没有协助的必要是有别协助的行为。主要有3种情况协助抓捕：1.帮助公安机关引诱抓捕同案犯。2.带着公安机关去抓捕，去喊门帮助抓捕一类的。3.就是交代同案犯藏匿的地点，这点在司法实践中要特别注意。如果你仅仅交代了同案犯的姓名和住址。这个都算如实交代，我们交代的是藏匿的地点，这个地点交代出来，就超出了如实供述的范畴，可以认定为立功。2.立功的线索来源问题。刑法呢，对立功的线索来源没有规定，立功是一个大问题，因为现在死刑案件立功问题很多，情况也很复杂，实践中至少有3种情况，犯人之间互相看情况，原来是哪一年呢？两个死刑犯关在一个监所里面，其中一个死刑犯快要被枪毙了，另外一个死刑犯还没有判决，那个要枪毙的对那个为被判决的说：我还有一起杀人犯罪，我把这个线索告诉你，你检举揭发我，这样以后你出来我的家人你要照顾。后来查证也是。这种情况算不算立功？第二种情况呢？现在就是亲友、律师和死刑犯搞在一块。亲友把外面知道的情况来告诉死刑犯。由死刑犯来检举揭发。被告人的家属来通知说原来有个通缉犯，现在回来了，后来亲友通过律师把这个消息告诉了死刑犯。死刑犯就检举了，我知道了某某通缉犯的地点，你找我家里的人，可以找到那个通缉犯，后来把通缉犯抓了。三种情况，公安也作了认定。他检举的人，一个检举的线索来源，就不是通过所在的公安分局来抓捕的，是通过另外一个公安分局来抓捕的。而且那个犯罪嫌疑人是刚才从外地回来的。他检举了，后来又把这个人抓住了，这个检举的立功没有给他立，说这个检举不真实。其他的人检举了，检举刑法没有作规定，刑法规定立功可以从轻减轻来判处，并不是被告人悔罪，主要愿意是犯罪分子及时帮助司法机关抓捕犯罪嫌疑人。线索的来源原则上影响立功的效力。但是认定立功不一定非要从轻减轻判处。正常的立功表现应该要从轻减轻，非正常途径的，不一定要从轻的，刑法规定可以。但是特殊的，我们就没有从轻。对于这种情况呢？一种可以认定为立功，对于从轻减轻问题要从严掌握。刚才那个为什么没有给他认定呢？因为他只是检举了某一个通缉犯可能回来了，没有掌握具体的线索，司法机关是找他家里的人，才找到通缉犯的，这是家属的行为，当然被告人对我们侦破案件有作用，可以做出从轻的情节。协助抓捕的行为是被告人的家属做出来的，我们讲立功的线索来源问题，第三点，立功他是讲指犯罪分子归案以后的表现，犯罪分子在犯罪前的表现，包括在犯罪以后，归案之前的表现都不是立功。为什么这样理解呢？如果你要把犯罪前的表现或者犯罪以后的表现都叫立功的话。这为那么能人犯罪找到依据的，有些犯罪啊，犯罪到查处的时间也是很长的，贪污受贿等，查处的时间有7、8年的时间，他必须给你做很多工作的，这不能算为立功表现。过去安徽请示过一个案件，抢劫杀人后跑了，跑到一个山区里面，就成家立业了，有一天呢，他当地的小学起火，就抢救了学生，抢救了3个学生，结果就采访报道，后来发现是一个通缉犯。后来安徽请示我们这算不算是立功表现，我们后来答复说不是立功表现，但是呢？确实还有一些悔改表现，不一定判处死刑。立功是归案以后的表现。这是给大家讲的自首立功的问题。
　　现在给大家讲一个的问题，关于国家工作人员的认定。国家工作人员的认定呢，也是我们当前刑事审判过程中碰到的一个比较棘手的问题，这里面给大家介绍几个问题。1.关于国家机关人员的认定，机关工作人员的认定呢，有些是没有争议的，象人大，共产党、政协、法院、检察院、就是这些主体，在这些机关里面从事公务的，没有什么大的争论，关键是人大通过立法解释以后，又增加了一些类型。也出现了四个方面：1.依据法律法规的规定，行使国家行政职权的组织中从事公务的人员，依照法律法规的规定，从事公务的人员，这些组织他不属于机关，不是行政机关行政单位，但是法律赋予了他行政管理职权。现在的政权管理委员会。证鉴会，保险委员会。他属于私人单位，但是证券法、保险法赋予这些单位有行政管理行政处罚的权利。象证券管理监督委员会，权力还不小，包括行政处罚。这些从事公务的人员也应该属于国家机关工作人员。这是一种情况。第二种情况呢？就是受国家机关委托，代表国家机关行使组织公务的人员，这种情况下也比较多，机构改革以后，过去呢？属于机关行政的组织，现在变成了事业单位了，编制变了，但是职能没有变。他是受国家委托，在行使国家职权。你知道我们这个前几年，河南省发生了一起大火，洛阳市大火烧死了几百人，这就涉及到渎职的问题，河南省洛阳市他是管理，包括日常管理的，是文化局下面的一个文化管理办公室，这个单位是文化局的自收自立单位，但是他有行使对文化场所的审批啊，管理和处罚的权利，所以尽管是一个私立单位，实际上受文化局的委托行使职权的，后来我们对办公室的负责人按玩忽职守刑法357条来处理，就是把他算成国家机关工作人员。第三种情况呢？就是没有国家机关人员的编制，但是在国家机关中从事公务的人员。这些人不是国家机关中的编制，是聘用的关系等等。在国家机关中行使权力的，在监狱里有聘用的狱警，在法院里面也有聘用制的书记员，这些都是行使着机关的职权。也应该算国家机关工作人员。第四种情况就是人民团体。由于是工会、共青团、妇联这些单位，这些单位按照刑法93条第2款的规定，不属于国家机关的工作人员。但是我们国家有些特殊。人民团体在某些时间，有行使着一定的管理职权。对于人民团体从事公务的人员，一方面不能把他们视为国家机关工作人员。因为刑法有分别规定，如果都视为国家工作人员是违反刑法规定的，但是有些情况下，又可以作为国家机关工作人员来看待，一种是依照法律行使管理职权，工会，我们有《工会法》，在上海发生了一个案件，他是上海市总工会的领导人，滥用职权，把工会会费自己作主用于炒期货，结果损失了1千多万元。上海也请示了，刑法规定的只有397条和168条，上海请示以后，工会也不是机关，也不是私人单位，他滥用职权能不能构成犯罪？后来我们经过研究以后，他这个职权，管理工会会费的职权，是工会法规定的，不交工会会费的也可以向法院起诉的，后来我们批复是按国家机关工作人员对待的，按照法律行使管理职权。还有一种情况呢？受国家机关委托的时候，他行使管理职权，也可以视为国家机关工作人员。举个很简单的例子，比如说，党委政府的统一安排他带队负责巡逻，在这个时候，他就是行使着国家的管理职权，如果玩忽职守，就应该按照397条来处理。人民团体和其他就只能算国家的工作人员，而不是国家机关工作人员。过去我们的研究的时候，有个同志提出来，凡是属于公务员序列的，是否可以按国家机关工作人员来对待，如果没有公务员编制的，他也有可能属于国家公务人员。属于公务员序列的不一定属于国家机关工作人员。所以这个认定国家工作人员要把握3个特点：1.是否属于国家工作人员不能完全看是否是干部？是否有编制？也不能看所在单位是否是国家机关。2.事实上他行使着国家的管理职能。3.他是依照法律的规定受国家机关的委托来行使管理职能。第二个问题讲一个国有公司、国有企业人员的认定。即使是国家工作人员的意思，也有自己特殊的意见。我们刑法第3章第3节，有六种犯罪的主体，他仅限于国有公司、国有企业人员，比如失职罪等等。那么这么限制以后就面临一些问题，现在国有公司、国有企业已经很少了，股份制，按照16大的文件说法，是国有企业的大部分体现方式，大部分的国有企业改制成股份公司了，这种情况下，如何来认定还有企业人员呢？包括广东、陕西都有案件。比如有个国家控股的保险公司，保险公司有12子个公司，有一个股东是民营资本占10％，公家占90％，有个案件，被告人姓张，他是担任总经理，社会上一个姓王说要来代理保险，于是张拿了80多张手续齐全的保单给那个姓王的，姓王的在社会上搞非法保储金业务，骗了人家1900万元，因为保单是保险公司的，最后是保险公司承担这个民事赔偿责任。这经理的章能不能以签订履行合同实际被骗罪来追究他的刑事责任。陕西认为不能定罪，签订履行合同实际被骗罪的主体是国有公司，是公司控股的保险公司的总经理，尽管他是国家控股，但是也不是国有公司。是主体不符合，后来案子请示以后，通过审判委员会讨论后，还是定了这个罪。有3个理由：1.主体身份来看，他具有双重性，一方面他股份公司的管理人员，属于股份公司的管理人员，另外一个方面，是国有企业委派到股份公司里面代表国有公司行使权利的人，在股份公司里面代表国有公司履行职责。所以身份有双重性。这是一个理由，2.他造成的损失也具有双重性。一个方面，他造成的损失，造成国家重大损失，控股公司理由的损失，一个是股份公司的损失，另外一个方面，他背后出资的国有企业也因此要遭受损失。你股份公司的损失人家是有份的，他造成的损失也是具有双重性。3.我们认为他是立法原意的，当时刑法修改的时候，很多人主张国家工作人员是指机关人员。国有企业、国有公司不是从事社会共同行为，不能叫国家工作人员。当时为了对国有资产的保护，而且我们国家是社会主义国家，是以共有制是社会主义的经济为基础，所以刑法修改以行使国家管理职责的也把他归入了国家管理人员的范畴。而现在呢，股份公司又是公有制，是符合立法原意，但是管的范围有多大，不管是什么公司，作为国有人员对待，是仅限于国有公司、国有企业在股份公司行使管理职权的这一方面人可以作为管理人员对待，其他的就不行。主体是直接考虑变化，应该与过去相比扩大了一点。第3个问题，关于委派从事公务人员的认定。因为刑法规定，受国家机关、国有公司、团体，这个受委派的人员怎样来认定，我认为委托人员的认定，把握这么几条：1.你不能看原来是干什么的？只要是受国家机关、国有公司、企业的委派，代表这些单位从事管理工作，就可以说是受委派从事公务，举个例子很简单，我们国有公司有一个过去的老板，很会生产经营，我们请他来管理这个合资企业，尽管他过去是一个老板，但是现在他不再代表国有公司，就是受委派，不管他原来干什么？2.受委派的形式多种过样的，不管是委派、任命、批准。是国有单位的为委任和派遣，说委派的形式多种多样。代表国有单位行使管理职权。我们去年核准了一个死刑案件，被告人他原来是重庆一个地税的一个干部，后来下派到重庆市机械管理局下面的一个集体企业，重庆的铜厂，先是当了副厂长，后来又
　　通过选举当了厂长，副厂长时期贪污了74万元。厂长就贪污了82万元，一审这157万元全部都认定为贪污。二审的时候就发现你这不对，副厂长是受委托从事公务，当时你当厂长是职工代表大会选举了，二审改了74万元是判死刑。厂长是82万元是职务侵占，判了12年，到我们这里的时候，我们认为，过去其是一个地税局的干部，担任厂长是经过党组决定以后，职工代表大会选举产生的，所以实际上不能完全看选举，你国有单位派到股份制公司里面去的，也有个选举的问题，但是这种选举也好，就是派过去，也有可能被选上，是我组织派过去，这跟党内一样，法院的庄大院长都要经过任命，随意你不能关看形势，要从实际上看这个问题，对于委任呢？委派呢？要看实质，现在我们国家控股之后，对于董事会，你选出来之后，还要受批准，看实质性的同意，如果是备案式的可以就不受委派，反之就应该说是受委派，所以要看实质。
　　第4个问题呢。讲讲依法从事公务。是国家工作人员一个总体的特征。刚才我给大家讲了，国家工作人员依法从事公务，主要包括两个方面：1.跟职权相联系的一个公务。2.监督管理国有财产的合同。认定国家工作人员从事公务也要从这两方面来具体分析。和职权相联系的公务。这主要体现在管理机关里面。就是管理公共事务。只要你是依照法律的规定，履行了一定职责的都可以算了。因为这些单位的性质，主要依照法律的规定从事了、履行了一定职责就是履行国家公务。这些都是依照法律履行职责，所以你具备这个条件的，就是从事公务。但是跟国有资产相联系的，应该是组织、监督、管理。主要表现在行使一定的管理职权。对国有财产有一定的使用、管理支配的权利。比如说出纳等等，经理、董事长也有监督领导的职责，所以呢，在司法过程中，从事公务，尤其是从事组织领导、监督国有财产这些活动，或者经管一定的财务，但主要不是体现在他的管理性，体现一定的劳动就不能是说从事公务。他表现在一定的服务性的劳动。不是一种管理职责。我们去年，审过一个案件，安徽请示的案件，被告人姓彭，他是一个工程设计师，也是一个干部，后来受购物中心的委托设计一个暖气设备。那么在设计的时候，卖空调的厂家为了推销空调产品，就跟他商量，在设计的时候把他厂家的空调型号在设计图纸上给他注明，我们给你4％的咨询费，后来购物中心通过考察，采纳了他的意见，厂家给了他的20多万元。回来我们讨论了，还是宣告无罪，主要考虑被告人虽然是全民所有制的设计人员，国家干部的身份，但他是基于委派所产生的技术性的劳务，不是从事管理工作，虽然擅自在图纸上注明厂家的产品，但是只是起到销售产品的作用，购物中心最终有决定权，但是呢，拿钱是不对的，非法所得应该给予没收，但是不能以受贿罪论。现在不能很多医生、教师收红包的问题，教师、医生这也不是一份管理工作。 如果你在药品采购过程中你收红包，但是就是管理货物，这就是不行的。但是如果你在动手术过程中收红包，不能作为犯罪来处理。我是在进行一种服务性的劳动，这是我对大家讲的国家工作人员的主要几点。这是第三个问题。
　　第四个问题呢？抢劫当中的一些问题。抢劫一直是我们打击的重点。1.刑法263条把入户抢劫定为抢劫罪情节严重，为什么这样认定呢？当时修改的时候是这样考虑的，入户抢劫对社会治安的危害，使老百姓的生活没有保证，危害社会主义的经济秩序，这是一个考虑，入户都有相对的封闭性，还包括杀人，这种危害性比较大，当时刑法考虑只要你是入户抢劫的，就算严重，要把握3个条件：1.正确掌握户的方位。住所他具有两个特征：一个是他人家庭使用，二是与外界相对隔离，这是他的特征。所以这两个特征，司法实践中，碰到一些问题。第一个问题，临时搭建的工棚，宾馆、集体宿舍等等，一般的情况下，他不具有家庭生活的特征。但是如果具备了以上两个特征的话，也可以认定，工棚现在也有一些可以认定为户，湖北发生了一个案件，抢劫学生宿舍，抢劫的人很多，但是数额不大，要从重从严来处理，回来研究还是考虑在10年以上从轻判决。现在刑法规定抢劫多人的可以判决10年以上。 他只是一次，连续抢劫几个宿舍，如果在同一个地方，就是认定为一次，现在这个问题我们还在研究，所以当时我们没有认定为多次，判刑就判9年、10年的。这是一点，第二点呢？就是有些农村的房屋，是单门独院的，如果进入院子抢劫的，就认定是入户抢劫，但是如果是一个很大的院落，你也不能叫入户抢劫了，你在院子里抢劫，就不能叫入户抢劫了，第3种情况呢？有的房屋白天当商店使用，晚上作为住房，要以房屋使用的性质来确定行为人犯罪的性质。如果白天对外经营期间抢劫，不能认定，晚上就可以考虑认定为入户抢劫。所以这一个特征呢？从两个方面来考虑。第2个特征呢，他的目的非法性，也就是说，入户抢劫是一个动态的过程，进入他人的住所，他是以事先抢劫等为非犯罪为目的，他进去就是想干坏事的，如果抢劫行为发生在户内，但是行为人是以其他的目的进入户内的，临时产生抢劫的不算，一个案件，他去跟邻居借钱，邻居不借，他就把刀架在他的脖子上，后来邻居就喊，他就把他给杀死了，后来在他的抽屉里找到了11点多万元。这个被告人进入没有抢劫的故意，所以不能认定为入户抢劫，所以入户抢劫他是一种动态的过程，所以要从本质上把握他的非法性，如果入户就是为了抢劫，如果是假装是收水费和电费的，但是本质上仍然是非法的，只要他有非法的其他的违法犯罪也行，比如说盗窃被人家发现了，转化为抢劫，这也可以叫入户抢劫。第3个条件呢？特征呢，就是其犯罪行为必须发生在户内，这主要是针对入户盗窃转化的情况，如果你先盗窃后来在外面跟人家发生打的，在户外的话，所以呢，暴力威胁行为必须发生在户内。还有一个小问题，第二点呢，关于在公共交通工具上抢劫，这个在共同交通上抢劫如何认定呢？在列车上抢劫的，要从重处罚，对旅客抢劫的，要10年以上，现在的公共交通工具上，判10年以上，交通工具上抢劫，被害人的防卫心理都比较差，人生地不熟的，反抗能力也比较差，交通工具是流动性的，对社会危害也比较大，在交通工具上抢劫的，也要判10年以上，交通工具主要是从事旅客运输的火车、飞机等正在营运过程中实施的抢劫，旅客有流动多数人的标准。所以我们司法解释规定，在小型汽车上抢劫的，不按交通工具上抢劫来处理。因为呢？抢劫主要是针对司机，这种危害性没有特定多数人的特点。现在我们真正的问题是什么问题呢？在公共汽车上抢劫，具不具有这个交通工具上抢劫的特点呢？就是你是公开来抢，你具有公然性。在火车上、在汽车上麻醉等手段进行犯罪，抢劫旅客财物的，没有公然性，没有象公然抢劫的危害性那样大，上海现在主张把这种情况排除掉，后来经研究，公然性不是抢劫性的特征，在共同汽车上抢劫，就要判10年以上，如果你加一个公然性呢，这跟刑法的规不一致，所以后来研究了，还是按抢劫罪来定，不管是公然性还是没有公然性。上午我们就讲这些了，下午我们接着讲。  
　　下面呢，给大家介绍抢劫罪里面的第3个问题，关于转化性抢劫的认定。刑法69条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者转移罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定进行处罚，转化性的抢劫罪要注意以下几个问题：1.关于盗窃、诈骗、抢夺罪的认定问题，刑法规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪才能转化，法工委也主张犯盗窃、诈骗、抢夺罪，他的前提是盗窃、诈骗、抢夺的行为要达到较大的标准，我们的司法实践中，对这个理解合法工会一直是有分歧的，我们认为转化性抢劫的前提盗窃、诈骗、抢夺罪，不一定要损害较大，主要理由有3点：第一点认为抢劫罪作为一种危害社会治安的犯罪，他没有所谓的限制，转化性抢劫也是一种，不应该有行为的限制，这是从理论上讲。第二呢，转化性抢劫是由于行为人在当场使用暴力或以暴力相威胁，这跟普通的抢劫罪没有根本的区别，也应当适应抢劫罪的定罪标准，过去我们在司法实践中，一直都是认为行为人实施盗窃、诈骗、抢夺的行为，但是情节严重的，也可能成抢劫犯罪，只有适用暴力危害不大的，88年的“两高”就有一批复，执行的效果是好的，原则上只要行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪，当场使用暴力或以暴力相威胁的，构成犯罪的，应该以抢劫罪定罪处罚，因为以盗窃、诈骗、抢夺行为人的手段、地点等因素综合分析，只有下列情节之一的，可以按照抢劫罪定罪处罚。最近要发布一个关于抢劫罪的意见，对于抢劫罪的5种情况，对于抢劫犯罪的，一种情况呢？就是盗窃、诈骗、抢夺的行为接近了数额较大标准的，使用暴力或者以暴力相威胁的就可以转化，入户盗窃，在公共交通上盗窃、诈骗、抢夺罪以后，但是适用暴力或者以暴力相威胁的时候是在户外，或者在交通工具以外，这种情况下也可以转化为抢劫犯罪。如果发生在户内，或者在交通工具以内，应该直接适用刑法情节严重的情节来判10年以上了。使用暴力造成他人轻微伤以上的后果的，第四种情况呢？使用了凶器或者以凶器相威胁的，尽管他实施盗窃行为，当人家抓捕他的时候，他才使用了凶器。这5种情况就是其他严重情节的，也要进行适当的限制，但是都必须都达到数额较大的标准。这是要注意的。怎么认定犯盗窃、诈骗、抢夺罪的问题，转化性抢劫里面，要注意当场的认定，因为刑法规定，当场使用暴力或暴力相威胁的，这里的当场是指行为人所实施的行为所衍生的场所，这里有两个情况，一种是现场使用暴力或以暴力威胁的，一直处于抓捕、追赶的过程中，这种衍生的结果也视为当场，行为人盗窃之后，在销赃的过程中，被人家发觉了，行为人为了逃避而使用暴力或以暴力相威胁的，这就不能认为当场，很多共同盗窃，在抓捕或逃跑过程中，有的被告人使用了报告或暴力相威胁，有的没有使用暴力，这种情况下怎样定罪，原则上如果事先没有预谋，属于突发性，有的使用的，那么就按抢劫罪来处理，有的没有使用的，原则上按抢夺来承担刑事责任，这中间要根据使用暴力或暴力相威胁的情况下，其中一个有使用，一个没有使用暴力，原则上定两个罪，北京处理过一个案子，被告人是3个人，在颐和园的东门，准备盗窃，其中一个被告人是负责望风，另外两个被告人就在卖门票门口，趁机行窃，其中一个行窃，其中一个偷了一个手机，在离开的时候，就被发现了，民警就上来抓捕，这个民警追赶到东门，该被告人就逃出了尖刀，将民警刺死，还造成周围的同志两个重伤，后来3个人都被抓获了，但是没有证据证实在使用暴力，对民警使用暴力之前，这3个被告人就有使用暴力抗拒抓捕的共同故意，盗窃行为被发现以后，另外2个被告人，也没有使用暴力的故意，所以不能对直接使用暴力的人承担责任。当然如果当场都在一块，有的使用了暴力，这个时候呢，有可能都同时转化，但是也要考虑当时的情况来综合判断。第3点呢。情节严重的认定，因为刑法263条抢劫罪情节严重的8种情况，那么这个转化性的抢劫犯罪，他构成抢劫的情节严重，是不是要符合什么条件，一般的抢劫罪要构成一般情节严重，是要前面的抢劫罪已经成立了，那么对于转化性的抢劫，要具备什么条件呢？过去也有一点观点认为，你要构成抢劫罪的情节严重的话，必须也原来的盗窃、诈骗、抢夺要达到数额较大的标准。还是跟刚才讲的道理一样，转化普通的抢劫罪，那么转化成抢劫严重，也不一定要达到数额较大的标准。因此只要行为人使用的暴力，或以暴力相威胁，就应该认定为抢劫罪情节严重。如果说入户盗窃被发生了，使用的暴力，或以暴力相威胁就构成了入户抢劫。抢劫罪的第3个问题，转化性抢劫的认定。第4个问题呢，关于抢劫罪的既遂和未遂的认定。 这个问题呢，理论届和司法过程中一直也不同的意见，我们认为抢劫罪的既遂和未遂，必须从其构成要件出发，抢劫罪是以暴力或使用暴力相威胁的手段窃取他人财物的行为。一个方面他侵犯他人的财产权利，另外一方面又侵犯了公民的人身权利，有的是把抢劫罪象我们的国家，就归在侵犯财产权里面，有的是侵犯人身权利里面，有的是两个客体都侵犯。这个角度来看，仅仅以是否取得财物是否侵犯人身权利来区分既遂和未遂都不能，只有把抢劫罪的上述两个特征有机结合起来，才能作为认定既遂或未遂的标准。一个标准呢？是否非法占有他人的财物，是否侵犯了他人的人身权利，这个标准呢，一般占掌握在他人轻伤以上的后果，所以呢，没有侵夺财物但是把被害人造成轻伤以上后果的，也是抢劫既遂。只有既没有造成他人人身轻伤以上后果又没有抢到财物的，这种情况下才可以认定为抢劫罪未遂。所以要从这两的方面来分别衡量。所以认定既遂或未遂要从本质特征出生。要坚持统一的标准。也就是说，不管是普通的抢劫罪还是转化性的抢劫罪，既遂或未遂的标准应该是一致的，象刚才，普通抢劫罪有既遂或未遂，情节严重的没有既遂或未遂的标准是不可取的，比如说持枪抢劫，入户抢劫，有可能是没有抢到财也没有造成人家轻伤以上的后果。持枪抢劫、冒充军警抢劫也是一样的，有也可能是没有抢到财也没有造成人家轻伤以上的后果，所以情节严重的抢劫罪照样存在犯罪未遂的情况，所以呢，可以从轻或减轻判处就可以了。抢劫罪既遂或未遂应该坚持这个标准。已经造成后果的，就是应该是构成了。既是犯罪未遂的。抢劫罪第5点给大家介绍一下，驾驶机动车辆抢取他人财物如果定刑的问题。主要表现在：一般是两个人共同作案，一个人在前面开着摩托车，一个人在后面坐着，抢行人或者其他人的财物，犯罪容易得逞，在通俗说，飞车抢物的案件，这类案件怎样来处理呢？有3种意见：1是主张都定抢劫罪，驾驶机动车辆高速行使，你采用的方法十分危险，还危害到被害人的人身安全。应该定抢劫罪。第2种观点认为应该定抢夺罪，认为其侵犯的财物是被害人的财物而不是被害人的人身，不是故意对被害人的人身使用暴力。应该以抢夺罪从重处罚。不能以抢劫或抢夺罪，应该是具体案情具体分析。我们基本上同意第3种意见。为什么第3种意见呢？飞车抢夺的案件是对类似案件的产生。举两的例子，你抢自行车车篮上的东西或在车把上的东西，有可能造成人家伤亡，放在车篮上的你轻易拿走了，不能造成人家伤亡，但是如果是把车把上的抢走了，有可能造成人家伤亡，还有你你抢行人的包，有的是斜着背的，你抢了会造成行人的伤害，如果是一边背的话，就不会造成伤害了。他们手段对象不一样，应该根据他的不同情况来去被对待，一般来看，飞车抢物的条件必须符合抢夺罪的构成要件。那么在构成抢夺罪的时候，要按照抢夺罪从重处罚，也有符合抢劫罪的构成特征的。主要有3种情况：1.驾驶机动车撞击或强行骗倒他人，乘机抢夺财物的，这个时候已经使用了暴力或以暴力相威胁。2.驾驶车辆强取他人的财物的，由于被害人不肯被抢，强行抢走的。3.在实施抢物的过程中，被告人明知道会造成他人身体受损害的后果，造成他人轻伤以上后果的，只要证据证明行为人对造成他人伤亡的后果是故意的，应该以抢劫罪进行处罚。你进行抢财的时候就应该知道会造成他人的伤害，还放任其后果的发生，以及造成他人轻伤以上的后果，这个主观上造成他人的伤亡是间接故意，客观上造成他人轻伤以上的后果，那么定抢劫罪。但是司法实践中，前面两种情况定抢劫罪没有什么争议，争议比较大是第3种情况。2003年的时候陕西有个案件请示最高法院。两个被告人一个姓王一个姓张。两个被告人经预谋。由被告人王某驾驶某摩托车，被告人张某坐在后面。从一个骑自行车的人的右侧抢走了一个行人的挎包，造成了被害人颅脑损伤死亡，这个要怎样定罪？一审法院对两个被告人是故意杀人罪，对造成他人死亡是一种放任的态度，客观上造成了被害人的死亡。高院有两种意见：1种意见就认为应该按抢劫罪来处理，就认为两被告人明知道会造成他人人身损害的结果，又造成了他人的死亡，主观上有抢取他人财物的故意，客观上抢取了财物并造成他人死亡的后果，所以应该定抢劫罪。第2种意见呢？应该定抢夺罪，认为他主观上对被害人的死亡是过失的心理。尽管抢取的财物数额不大，但是刑法对抢夺罪定了3个档次，他这个数额不是较大，应该视为其他特别严重的情况，应该以抢夺罪其他特别严重来处理，后来请示之后，最高法院有不同的意见，多数定抢劫罪，为什么定抢劫罪呢？第1个理由，这种情况符合抢劫罪的本质特征，反对这种情况定抢劫罪，抢劫罪的暴力手段是向对被害人的人身使用暴力，后交出财物，这是抢劫罪的暴力手段，飞车抢物不是针对被害人的人身，而是财物，不符合抢劫罪的本质，而我们认为呢？这类案件行为人主观上应该上是有抢取财物的故意，造成他人的人身伤亡也是一种间接故意，他是在两个被告人在驾驶高速行使的情况下被害人的，从主观上来讲他侵犯了两种权利，有两种主观上故意，而这个本质特征是抢劫罪的本质特征。那么一审法院定故意杀人罪，也没有反映这类案件的特征。他主观上有非法占有有目的，定杀人罪无法反映其非法占有的目的。那么为什么要造成轻伤以上的后果才能转化为抢劫，他对造成人身伤亡是一种间接故意，如果不造成人身伤亡，这种情况下，我们强调要造成他人轻伤以上的后果。这是第1个理由。第2个理由呢符合司法解释的规定，原来这个案件我们也跟研究室进行研究，研究室不同意定抢劫罪，因为我们有一条飞车抢物按抢夺的严重情节进行处罚。但是司法解释也规定了，你定抢劫就违背司法解释，我们说不违背。飞车抢物的案件还是定抢夺罪，司法解释没有错，司法解释第5条规定，实施夺取他人财物的，并造成他人死亡的，应该按抢劫罪严重的情节进行处罚。我们来看，抢夺造成被害人的伤亡只限于过失的情况。如果你在过失造成被害人伤亡的情况下，不改变他抢夺的性质。如果是故意的情况下，司法解释没有规定，我们认为符合抢劫罪的特征的，这是第2点理由。第3点理由就是有利于案件的正确的处理。如果这类案件不按抢劫罪来处理，只有两种途径。一种按故意杀人来处理，一种按抢夺罪的严重情节来处理。按故意杀人来处理还好说，轻伤重伤，那么轻伤是3年以下，重伤是3－10年，这种危害性要大，所以呢，按伤害来处理不能体现这种社会危害性。按抢夺来处理，这也遇到麻烦，因为刑法规定，抢夺损害较大，损害较大的，所以严重情节、其他特别情节，都有抢夺的数额也较大上。如果数额不构成较大，不能作为抢夺罪处理，我们认为，定抢劫罪还是比较符合的，这是给大家讲的抢劫犯罪中的一些问题。
　　下面讲讲诈骗犯罪的几个问题。这个诈骗罪包括普通诈骗还有金融诈骗。讲3个大的问题：1非法占有目的问题。诈骗犯罪呢，合同诈骗刑法规定以非法占有为目的，所以先讲这个问题，第1个方面的问题，尤其是金融诈骗罪，以非法占有有目的，刑法规定的，合同诈骗普通诈骗大家的意见还是一致的，认为必须以非法占有为目的，但是金融诈骗罪，刑法第3章规定第5节规定，金融诈骗犯罪有的要以非法占有有目的，有的又没有规定，刑法规定以非法占有为目的的，只有3种目的，刑法明文规定，第2种是集资诈骗，规定以非法占有为目的，第3种就是信用卡诈骗，以非法占有有目的，有段时间，是不是其他的诈骗犯罪定为金融诈骗。对于这个问题呢？那个，应该从目前来看，学术界，公安部的意见是一致的，认为诈骗犯罪是所有的诈骗犯罪，还是比较强调以非法占有为目的，为什么呢？金融诈骗合同诈骗都是从普通诈骗罪里面分解出来的，他和普通诈骗罪的区别呢，他不仅侵犯他人的财产权利，还侵害了社会主义的市场经济秩序，不能因为他侵害了社会主义的市场经济秩序，不能忘记了他侵犯了他人的财产权利，所以呢，从诈骗犯罪的本质里看，以非法占有的目的，是已有的含义，但是有的同志说，有的有规定，有的没有规定呢？我也不好说，但是我知道的，这几种特殊规定要其特别的背景，集资诈骗跟他对应的还有一个非法吸收公共存款。要看有无非法占有的目的，所以非法吸收公共存款没有非法占有的目的。贷款诈骗呢，也有特殊的背景，骗贷的行为也比较多，信用卡的偷支也是这样。我的解释也站不住脚，但是有其特殊的情况在里面。金融诈骗必须有非法占有的目的，维护金融安全和信用，不具有非法占有为目的的一些诈骗行为也应该处理。有的行为确实危害性也很大，这是一个立法完善的问题。现在中行也有在出一些新的规定，即使规定了新的罪，也要以非法占有的目的。金融诈骗犯罪应该以非法占有的目的。金融诈骗犯罪他的含义呢？这个非法占有为目的，到底怎样理解呢？非法占有为目的，这里的占有，不同于民法中的占有这个概念，因为我们讲所有权，占有、处分等，占有只是所有权里面的一个内容。而刑法诈骗当中，贪污等等，非法占有为目的他的占有是非法所有的意思。也就是说，他就是要排除财物的所有人管理人对财物的合法占有，自己非法占有他的人的财物。为什么这样理解呢？有3条理由：第1点，就是行为人具有占有他人财物的故意，才表明了这种行为，达到了犯罪的程度。因我刚才讲了所有权的几种情况，占有权是所有权的内容之一。非法占有财物并不是所有权的形式。有的行为人采取手段占有他人的财物，仅仅是使用这种财物。他还没有达到诈骗犯罪的程度。所以呢，行为人非法所有，还是仅仅非法占有他人的财物，也体现了对所有权的占有程度。也是划分是否犯罪的重要界限。第2个理由呢？就是用民法中的占有含义来认定诈骗罪中非法占有，很可能错误的适用法律。比较突出的就是合同中借鸡生蛋。有的还就是不用犯罪来定性。民事中还有一些骗借行为。对于这些采用欺骗的方法骗取了他人的财物，最后有还的行为，应该以民事来进行调整。第3个理由呢。国家或者地区的刑法对诈骗罪主观上来讲也体现了非法占有的犯罪故意。其他的刑法呢，对诈骗罪主观方面的规定，大家有3种类型。1.诈骗罪主观上是以取得他人的财物据有自己或者第3者所有。2.诈骗罪主观上是取得财产上的非法利益。3.就是规定了诈骗罪是取得他人财产的所有权，这些规定都是体现了非法所有的故意内容。第2点就是讲非法占有的含义。非法占有产生的时间。这个非法占有诈骗罪中，一般产生的时间是在行为人取得他人财物之前，但是也不能绝对。在有的情况下，也有行为人先占有被害人的财物，然后采用手段让被害人自己放弃财物。他非法占有一般的时间就是在人家交付财物之前，也有的是先占有财物然后占有他人财物的，我们法院报上的，讨论一个湖北案件。被告人姓祈，2000年的时候，一个村里的12户居民，徐某跟自来水有关系，徐某收取了3万多元的报装费，后来没有拿给自来水公司，而是擅自找了几个临时工，在自来水公司的供水管网上接了自来水。供12户居民用水，其中5户没有安装水表，有装水表的用户用水3990吨，水费损失是2千多元，这个案件主要的关键就是骗取12户的报装费。这个怎样来定？我是主张还是定诈骗罪，为什么呢？他是实施了欺骗了手段，12户居民是想尽快用水，徐某欺骗了居民，再有一个理由，欺骗行为也可以事先的行为或事后的行为来进行。他是先收取了报装费用。让居民误认为是已经报了。有的同志说要定侵占罪。就是侵占了代为他人保管的财物。这个诈骗罪和侵占罪两者有区别。诈骗罪是采取欺骗的手段使他人信以为真，自动放弃自己的权利，但是呢，侵占罪是拒不交出，拒不归还，这两者之间关键在诈骗罪的时候他是被害人信以为真，自愿放弃了财产，被害人并不是自愿财产，是被告人拒不归还。你象武汉这个案子，是欺骗。所以呢，这个诈骗的方法诈骗手段犯罪故意，有可以产生在占有他人财物以前或以后。就是产生的时间。第4点呢。非法占有目的的认定。但是非法占有目的的认定，我可以简单的说一说。先说金融诈骗，金融诈骗犯罪非法占有目的过去我们有规定，规定了7种情况，有个纪要。规定了有7种情况之一的可以定有非法占有目的，我这里讲的就是强调一点。就是非法占有。金融诈骗犯罪资金的流向是判断行为人是否具有非法占有目的的重要依据。因为金融诈骗往往就是在经济生活中，所以尽管使用了欺骗的手段，资金是用于正常的生活经营活动，主要的资金都用于生产经营活动。这种情况下，一般不认定有非法占有的目的。即使由于他经营不善造成了损失，也不做金融诈骗犯罪处理。如果采用了欺骗的手段骗取了资金以后，任意的挥霍等等，一般要认定为具有非法占有的目的。任意支配、挥霍等就要认定为犯罪。去年10月份宣判了3个金融诈骗犯的死刑。他就是高息拢资4051万元。造成的损失是2000万元。个人支配使用的有1400万元。这干什么去呢？买轿车2辆。归还欠款，就是随便借给人家使用，所以呢，我们认为呢，他也有100多万元用于个人的经营。他跟4051万元来比是少量的。就是骗取资金的任意使用。构成了诈骗罪。尽管你采取了欺骗了手段，用于正常的经营，由于经营不善而造成损失的，也不认定为诈骗罪。金融诈骗要分析他的资金流向，就是金融诈骗罪。合同诈骗罪，合同诈骗罪呢情况也很复杂。一般说起来要根据他签订合同的时间有没有履行合同的能力，行为人有没有履约行为，对取得财物是怎样处理的来综合分析？实践中有几种情况来处理。1.就是为了填补金融活动造成的亏空，没有履行合同的能力而跟他人签定合同的，归还欠款最后造成损失的，认定行为人主观上具有非法占有的目的，应该有非法占有的目的。上海判过一个一个案件，被告人叫余辉，他做生意做失败了，后来就跟银行的人搞假贷款，一共两年多共贷款了1.4亿元。贷款主要干什么呢？他最早就是为了补以前输的1千多万元，贷了之后把这个补过去了，第2次又贷来还前面的，最后还损失了1760万元。他的前提他主要是用于后贷还前贷。其中一部分钱是用来搞期货，但是后来也输了。这种情况呢？属于明知没有归还能力还大量贷款，应该以诈骗来处理。所以按合同诈骗来处理。这是一种情况。第2种情况呢。行为人签订合同的时间没有履行合同的能力取得他人的财物以后，为了履行合同作了积极了努力，但是被骗或者其他的客观原因，丧失了归还能力的，不能以合同诈骗罪来认定处罚。这有个案子。被告人姓陈，他在山东等地签订了合同，后来没有还款这个合同就失效了。最后一个供应站就找到了他，以为他有大量的钢材合同，跟他签订了钢材合同300吨，价值500万元，把随身携带的25万元给了他，给了25万元以后，他拿5万元支付自己的债务，然后就开始找人家其他的单位来签订购销钢材的合同，他和制造厂签订了合同，就两次汇了20万元给了制造厂，但是制造长没有供给刚才，把他给骗了，这个案子呢？我们认为他有欺骗合同。他不是没有一点依据。他还是能够履行合同的，他拿了人家钱以后，先后跟人签订购销钢材合同，为履行合同作了努力。第3大部分也是用于组织货源，最后是由于被人骗了，这个不能按诈骗犯罪来处理。这是第2种情况。第3种情况呢？行为人没有实际的资金，骗取验资或者工商登记以后，利用空壳公司进行借鸡生蛋的经营活动，把骗取财物的，应当根据行为人的经营情况来进行判断。我们过去讲的，叫什么？采取欺骗手段进行公司登记，然后以公司的名义进行活动，最后还不了，怎么办？主要是看经营活动的情况？如果行为人用于个人挥霍或者其他的活动，归还欠款这些方面的，应当认定为行为人有非法占有的目的。他把这个骗来的钱用于归还欠款啊，用与买车、办公用品等等。如果将骗取的资金用于实际经营活动，最后造成资金无法归还的，不能以诈骗罪进行定罪。福建有个案子。合同诈骗案，黄志恒是福建泉州市的时代企划的事务所的法定代表人，他申请的注册资金100万元，没有实际出资，挂在福州体改委里面，但是其实际没有对其进行管理，是一个空壳公司。他到一个学校说可以为他们代理国债代理业务，结果呢，就是以事务所的名义跟泉州市第15中学签订了年收益为40％的国债回扣协议书，然后呢，从这个中学取了192万元的资金，有50多万元用于所的事务开支，有140多万元拿炒期货了，一分钱也没有回来。后来没有考虑啊，分别定了，拿去炒期货没有定诈骗罪，50万元用于自己事务所的非经营型开支的定了诈骗罪，这个非经营开支不可能有收益。归还非经营50万元的收益几乎没有可能。所以呢，还是认定为非法占有的目的。这个就是给大家讲的，简单非法占有目的的认定。我们休息会儿。
　　下面讲讲诈骗罪里面的第2个问题，普通诈骗和合同诈骗的界限，集资诈骗的界限。先说第1个。普通诈骗罪和合同诈骗罪的界限。主要在合同法颁布以后，合同法规定的，合同的概念他的范围应该是宽泛，他是规定当事人订立的合同那个，合同规定的概念，一下找不着了。合同法规定的概念呢，就是比较广的，包括书面合同和口头合同，并且合同的外延也比较宽，除了原来的经济合同，涉外经济合同还有技术合同以外，有买卖合同等。所以呢，合同法规定之后，普通诈骗和合同诈骗两者的界限怎么划分，现在呢？也有的是口头合同，能不能够构成合同诈骗罪，有的是签订了书面合同，是不是都按合同诈骗罪来处理。合同诈骗罪呢？他侵犯的客体不仅财产所有权并且侵犯了合同的管理制度，破坏社会主义经济秩序，要从侵犯的客体来区别普通诈骗罪和合同诈骗罪的界限，合同诈骗罪是刑法第3章里面，从侵犯的客体出发，合同诈骗罪的合同，不是合同法的合同不是完全等同的。合同诈骗罪规定的合同必须存在于他所保护的客体之内，体现一定的市场秩序，所以呢？和市场经济秩序无关的合同，收养等等这些协议，赠与合同等等，他都不是合同诈骗罪所调整的范围，所以对于口头合同，即不能一概而论，要看他是否跟市场经济有关系，一般说呢，对于生产销售过程中，利用口头合同进行诈骗的，要件也具备的，要也以合同诈骗罪来处理。对于口头合同呢？有个案子。是一个宝山的案件，一个被告人是一个销售公司工作人员的委托，为该公司在火车站上发药品，当天就达成了口头协议，他就在将公司的药品拉到了火车站，装了集装箱并且加锁，就在医药公司的人员走了之后，就叫一个临时工把药品运走了，他拉了两次，骗了药品的价值20余万元。他把药品变卖后，携款潜逃。他在履行运输合同之中，收到对方的财物以后，并且数额特别巨大，应该以合同诈骗来处理。符合合同的构成要件的，也要以诈骗罪来处理。北京有个案子，一个大学生，就是伪造的身份证，虚构了一个有限公司，然后招聘员工，他发了广告以后，收取了150－200元的风险抵押金，并且跟他们签订了劳务合同，他收取了5千多元以后就跑了。跟市场经济秩序没有太大的关系，只能以普通诈骗罪来处理。
    从客体看合同的内容合形式来进行区别，这是给大家讲的普通诈骗和合同诈骗的界限。这里面有普通诈骗和集资诈骗的界限，集资诈骗罪和普通诈骗罪容易混淆。客观上都有虚构事实，隐瞒真相的特征。但是有明显的区别，一是行为方法不同，尽管都有欺骗手段，但是集资诈骗以欺骗的手段非法向社会公众收取资金非法占有公众财产，行为人都会虚构某种盈利项目等等。以高额回报为诱饵，以引人出资。普通诈骗罪普通来讲，他和集资诈骗有特殊的关系，凡是使用非法集资的方法进行诈骗，都应该以集资诈骗罪来处理。侵犯的对象不同。集资诈骗的对象有不确定性多数人的财产，具有广泛性。没有设定具体的对象。为社会广泛传播，普通诈骗罪一般是特定人的财物，所以他侵犯的对象不同。
　　集资诈骗的客体是双重客体，集资诈骗有广泛危害性。集资诈骗有死刑，但是普通诈骗只有无期。2002年兰州证券案件。被告人先虚假成立一个什么投资股份公司，搞一个公司以后，按照一套虚假的股票交易系统，然后以提供良好的服务环境，给人人配电脑，以高额回报为诱饵，骗了很多人去炒股，然后那个是虚假的，没有和我们正常的联网，当股民炒到要赢钱的时候，他就采用停电等方式来糊骗股民，结果骗取股民的资金。兰州要定普通诈骗罪，后来我们经过研究后还是认定为集资诈骗。1.因为他成立的投资公司实际上就是给人家炒股，是面向很多不特定的主体，投资公司是证券公司的管理范围，实际上他是等于非法设立了非法金融机构，具融资功能的机构，非法占有的目的进行集资。安装的是虚拟的交易系统，股民没有达到炒股的目的。诱骗很多的股民到其公司炒股。我们认为应该以集资诈骗来处理。又有一个案例，被告人说有个项目，找熟人借钱，有可能熟人只有10个、8个，通过熟人又找了熟人，又来给他钱，熟人又叫其熟人来，这样的话，被告人说只是骗亲戚朋友的钱，其实是骗取了很多不特定多数人的财物。我们认为要以集资诈骗罪来处罚。
　　我来之前，我们中院提了很多的疑难问题。我做以下回答：
    1.象这种情况符合自首的条件。第1主动报案，第2公安机关从肇事现场带回询问的话，我认为这只是一种行为方式。我认定应该符合自首的条件，道路管理法规定的要保护现场、抢救伤员，是在民法上给司机的义务，而不是刑法意义上义务。所以我认为应该认定为自首。
    2.应该按照新的道路交通法来认定。当时我在研究室起草的时候，过去的司法解释也是根据道理交通管理条例的范围来处理的。现在也纳入了共同交通管理的范围。范围也要扩大。
    3.应该受理。因为他起诉首先是肇事者他要负责任，这种情况之下应该要受理，受理以后呢。我认为可以适应民事诉讼法的规定。不计入审限。这个问题我拿捏不准。
    4.从重处理的问题，严格来讲，盗窃罪有并处罚金的，按盗窃罪来处理，如果一审已经判刑5年了，二审判盗窃罪4年没有必要。没有达到以重罪处理的目的。这种情况下，我认为不管他算了，破坏电力设备罪也没有错到那里去。这是我个人的想法。
    5.这里我讲两点：1.凡有数罪的情况不适应缓刑。有规定的。2.如果确实适应缓刑的话，应该先量刑后，再数罪并罚后，在执行的时间执行缓刑。缓刑是一种执行的方式，不属于量刑的范畴，你那个不再危害社会。所以要适应缓刑。
    6.这个有不同的意见。我个人认为分两种情况：一种情况是是可以吸收的，比较说主刑无期徒刑和有期徒刑，没收财产和也是吸收的。二种情况就是要合并执行的，有期徒刑、管制、拘役等，怎么办？我认为要合并执行。最高法院在文革期间原来有过一个规定，就是拘役一天、管制两天折一天有期徒刑。这是不符合现代司法理念。我认为倾向于合并执行。
    7.我们先说，主刑执行完毕了，附加刑没有执行。如果犯了新罪，应该是数罪并罚。罚金刑进行一并处理。第2点呢？主刑执行完毕，我认为在5年以内，5年以内如果是又犯了5年以上的罪，应该是5年之外的问题，主刑在执行后，附加刑还没有执行，你问这个问题还有意义，如果超过出了5年，主刑执行完毕了，我认为不应该是累犯。累犯是应该是针对主刑而言的，不包括附加刑。
    8.这种情况下，应该以新罪判决执行以后，重新计算前罪计算剥夺政治权利的期限。因为按照我们刑法的规定，附加刑剥夺政治权利。这种情况呢？前罪没有计算的，在主刑执行以后开始计算。
    9. 应该说法官是有自由裁量权的，但也要遵循刑法的相关规定。要注意比照，这个罪没有具体情节严重的标准，有的是标准的，应该说法官是有自由裁量权的。
    10.这个过去啊，大家学过没有？青岛会议，2000年2001年，最高法院召开了会议，对于刑法规定不明确的问题，较大，巨大、特别巨大的问题，原则上没有足够相反的依据，原则上对于检察机关指控的罪行不可以做较大的变动。
    11.这个问题我还没有想好。所以不说了。
    12.这种情况呢？刑期也满了，也在二审期间，我的想法释放也可以。因为二审也是书面审，如果不释放也比较麻烦。变更错误也可以，我认为手续应该在二审来办。比较好。
    13.这种情况呢？应该说，刑期的起止，本来没有被羁押的被告人，因为决定监外执行了，生效的日期我认为应该在判决生效之日起来计算。
    14.判决的同时也可以作出决定，另外还有一个格式。就是决定监外执行决定书。法定事由没有问题。
    15.构成自首。即使家属带着公安人员把犯罪嫌疑人抓到。自首这个问题，适当的掌握，有利于我们瓦解犯罪分子，有利于跟犯罪分子作斗争，有利于团结。
    16.可以认定为立功，从轻减轻是另外一回事。
    17.我觉得可以，因为你未来成年人是他是以犯罪的时候来认定他未成年的,审判的时候也把你作为未成年人来对待。
    18.我们过去也判过，4个被告人抢劫。没有找着被害人，但是被告人的时机、钱也对，能认定还是不能认定。抢劫罪有5个被告，5个被告到屋子去抢劫，抢劫多次，抢劫多次有5个被告，但是赃物没有找到，被害人也没有看清楚。最后一审判决了死刑。二审我们发现是假案，口供的问题不能一概而论，要看具体的时间交代得怎样？国外有一种规定，共同犯罪的情况下，被告人的供述针对其他的被告人是负于证人证言，他同时印证了其他被告人的，也可以作为证人证言来对待。我认为这种情况下可以对被告人的证人证言来对待。这个问题比较复杂，应该继续研究。
    19.盗窃罪数额较大，3年以下，数额巨大或其他严重情节，3年以上10以下。数额特别巨大10年到无期。其他严重情节、其他特别严重情节怎么来认定？当时规定了一条，我认为8种情况，其中有累犯，如果是数额较大的，具有下面8种情节的可以认定为其他严重情节，上了一个档次，数额巨大，又具有8种情节的，其他的特别严重情节又上了一个档次，其他特别严重情节，当时是怎样规定呢？其他特别严重情节，解释发布以后，对累犯提出意见。认为是重复评价，刑法规定从重处罚，结果又加重处罚。这个问题我是这样看的，其他严重情节总是需要一个数额之外，一定的危害严重的情节，不能刑法规定就无意义了，我说刑法体现在这方面问题不大，累犯我认为比流串作案还严重。从原则上讲这个道理，第2点呢，如果作为其他特别严重情节的一种，就体现了刑法规定的从重处罚的精神的，不能上的一个档次之后又重复评价了。不能一概而论，可以视为其他情节，我的想法原则上就是接近数额巨大，接近数额特别巨大的，可以上一个档次，刚刚接近的话，我认为就不要上这个档次了。这是我对这个问题的看法。
    20.这个情况要说啊，在现场啊，就比较坏了，或者呢？一直在被害人的视线之内，群众追回来的，我认为可以认定为未遂。
    21.如果被害人跟被告人的陈述基本吻合，可以作为证据来采用。但是被害人跟被告人交代不一致的话，要以就低不就高的原则来认定。
    22.刚说了,不再说。
    23.也说了，不说了。
    24.有不同意见。法工委主张要数罪，我个人认为要从重处罚。你这个暴力手段，也是抢劫罪的客观方面，一个行为作为两个罪的构成要件，从重处罚可以避免重复评价。
    25.这个问题呢？如果追索的部分超过了你的债务部分。不能专从刑事上来看，如果只是以追索的，就是可以不认定。如果是以追索的名义来绑架的，就应该认定的。
    26.说过了，不说了。
    27.如果是因为正常的纠纷产生的问题，原则上尽量不定绑架罪。
    28.如果是轮奸的，只要一个强奸成了，就是应该都定轮奸。因为是共同犯罪。没有超过共同犯罪的犯意。
    29.因纠纷引起的，尽量不定绑架罪。
其他问题我只是讲一个问题。
    非法经营定了两个量刑幅度。如果情节严重的，那么判没收财产，还有一个量刑幅度就是5年以下的，是并处罚金，如果非法所得查不了，我就没有判罚金。因为刑法规定要判非法所得的1倍以上5倍以下，但是没有所得，就没有判的基础了，这些问题大家可能手上都有案子，反正要说的，个别问题没有解释，这是个人的观点，不要把这个作为判决的依据，但是可以作为案件的参考，说的不对，请大家批评指正。谢谢大家。