境外企业、合资合作企业、独资企业应注意的有关法律问题

王希胜律师

境外企业、合资合作企业、独资企业应注意的有关法律问题


曲阿翔  发布时间：2003-08-07

    随着改革开放的历史进程和经济全球化的迅速发展，一些外商、港商、台商纷纷来我市投资，对我市的经济发展起到了不可忽视的推动作用。做为外商来我市投资，最重要的是投资环境和法律环境，人民法院有义务、有责任营造一个良好的司法环境。2000年至2002年上半年，我庭共审结各类涉外案件106件，通过审判依法保护了各方当事人的合法权益。在审判实践中，我们感到做为当事人在发生纠纷后，通过法律程序解决了双方之间的纠纷，并不是企业的初衷，而是矛盾发生到必须通过法律程序才能解决。那么，如何避免打官司，将问题解决在萌芽状态中，使企业的经营发展得以顺利进行，重要的不是通过诉讼，而是通过学会自我保护，做到知法、懂法、用法，以维护自身的合法权益。作为外商来我市投资的主要形式是通过签订投资合同，成立合资经营企业、合作经营企业、外商独资经营企业，因此，围绕着签定投资合同，主要讲以下几个问题。
    一、 成立合资、合作企业时应注意的几个问题

    1、选择合作对象要认真审查其资产状况。这是合资、合作的前提。有些外商在选择合作对象时，往往通过中间人的介绍、搭桥，对该企业的信誉、资产状况的可信度，缺乏必要的了解，特别是合作方所承诺的优惠条件也缺乏必要的考证，盲目选择了合作伙伴，造成双方合资、合作后发生纠纷，使企业不能正常运转。如有的中方企业以固定资产厂房、设备作为投资，但其厂房、设备已向银行抵押贷款，中方企业没有说明真相，外方缺乏必要的考查，以致银行起诉中方企业，因抵押在先，法院只能判决以厂房、设备折抵偿还借款。还有的企业在合资前，债务负担严重，他们与外商合资、合作成立新的合资、合作公司，原企业仍然具有法人资格，由于原有企业的有效资产全部转移到新的合资、合作企业中，留下的债务由原企业承担，当债权人要求原企业偿还债务时，原企业已无偿还能力，这种情况下，法院亦可执行合资、合作中中方企业的财产或股份，事实上，该企业是一种规避法律，规避责任的行为。从以上情况可以看出选择信誉良好的合作伙伴，至关重要。

    2、选择合作对象必须具备法定条件。我国《中外合资经营企业法》规定，中国的公司、企业或者其它经济组织可以做为中方合营者与外商共同举办中外合资经营企业。这里必须明确两点：第一，中方合营者只限于那些符合《民法通则》规定的成立要件，依法经核准登记，获得法人资格的经济组织；第二，中方合营者仅限于企业法人，即以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动，拥有自己所有或经营的财产，独立承担民事责任的经济实体组织。机关、事业单位、社会团体法人、包括中国各级政府及其行政管理部门，以及其它组织，凡不符合《民法通则》关于企业法人条件规定的，均不具备作为中方合营者的资格。这就要求我们在选择合作伙伴时要按照法律规定的要求，否则主体无效，合同也就无效，我们曾处理过这样的案件。

    3、不得以借款的方式签订假合资合同。审判实践中，我们遇到此类案件较多。一般外方按中方的要求，打入境内一定的资金或按中方要求购买所需设备，然后中外双方签订联营合同，中方以场地等固定资产作为投资，外方以投入资金或设备作为投资，并约定利润分成。而事实上双方在履行合同中，外方不参与任何经营管理，亦不承担企业亏损，只固定收取一定的利润，事实上双方是一种名为合资合作，实为借款的行为。中方为筹集资金，未向国家外汇管理部门办理审批手续，采取进行名义合资的方式将资金、设备引入境内，其行为是一种规避法律的行为。以合资合作形式签订的借款合同无效。

    4、中外双方在签订合同时，应注意选择所适用的法律和发生纠纷后选择有利于解决纠纷的仲裁机构或人民法院。中方、外方在签订合同时，允许双方选择合同所适用的法律（选择有利于自身合法权益）。如果双方没有选择的，法院受理以后，允许双方在庭前作出选择，如果当事人仍不能协商一致的，人民法院可以按照最密切联系原则确定所适用的法律。一般讲，买卖合同在买方营业所在地，银行贷款或担保合同适用贷款银行或担保银行所在地法律，加工承揽适用加工承揽人营业所在地法律，劳务合同适用劳务实施地法律，不动产租赁、买卖或抵押合同适用不动产所在地法律。

关于管辖的选择很重要。例如选择仲裁的机构要明确，一般选择中国国际贸易仲裁委员会，如果你所选择的机构不明确，另一方当事人可以向人民法院起诉（名称不符或选择机构不存在），选择仲裁的好处在于涉外仲裁裁决多数国家间可以相互承认和执行（截止2001.7共有125个纽约公约缔约国，1987年中国加入），不利因素在于仲裁程序相对复杂，仲裁耗时间，耗精力，同时仲裁裁决的执行要由法院执行，其在诉讼期间的保全亦由人民法院进行。如外企为原告时，为保障裁决得以顺利执行，选择人民法院更为有利，无论从立案审理，到执行，较仲裁都更快捷，方便。

    二、签订一项有效的投资合同应具备什么条件

    1、签订合同的主体具有法定资格。这就是要求合同双方当事人必须具有法定的权利能力和行为能力，凡不具有法定能力者，所签合同无效。为避免合同的无效，在设立合营企业或合作企业中，一般是参照国际上习惯做法，由公证机关或其它权威机构出具投资各方的资格证明等，以确认合同当事人主体的合法性。

    2、合同的订立，符合平等互利、协商一致的原则。这就是要求合营或合作双方不论经济实力强弱，应在平等、自愿的基础上签订投资合同，任何一方不得将自已的意志强加于对方。采取欺诈、胁迫等手段订立的合同无效，合同双方的权利义务应对等，使之相互能从合资经营或合作经营中得到经济上的利益。合营或合作一方不得仅享有权利而不承担义务，或要求某些特权，使享有权利和承担义务不对等，从而损害另一方的权益。

    3、合同的内容符合法律规定。这就是要求当事人双方只能在法律允许的范围内，约定投资合同的内容，而不得违反法律规定。例如在投资合同中，违反外资法的规定，约定在属于禁止投资的领域或行业中经营；违反税法的规定，约定逃避税收;违反外汇管理法和外资法，约定外方收益自由兑换汇出等，均属违法，所签合同无效。

    4、合同的成立符合法定程序。这就是要求合同的订立、修改以及批准，必须依法律规定进行。投资合同是一种特殊性质的合同，往往涉及到外商经济利益，因此在大多数国家，投资合同一般不是自当事人双方签署之后自动生效，通常依法经政府主管部门批准才能生效。例如我国《中外合资经营企业法实施条例》中规定，合营企业的协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改亦同，可见审批机构的批准是合营企业合同生效的必经程序，只有经过批准，合同才算有效成立，未经批准合同无效。

    三、 境外企业、合资合作企业、独资企业进行诉讼时，应注意的几个问题

    1、注意选择适用法律。合资企业的外方与合资企业的中方发生纠纷或外企与中方任何企业发生纠纷时，外企应独立作为原告或被告。如果双方在签订合同时，选择适用了某国法律，在诉讼中就应当适用该国法律。而合资、合作、独资企业是在中国境内设立的企业，属中国法人，受中国法律的保护和管辖。因此，合资、合作、独资企业与中国境内任何企业发生纠纷时，均应适用中国法律。

    2、涉外案件实行集中管辖。为更好地保护外商及港澳台当事人的合法权益，集中优势力量审理涉外商事案件，最高人民法院下发了涉外案件实行集中管辖的司法解释，我院负责审理抚顺、本溪、锦州、葫芦岛、铁岭、阜新、朝阳和沈阳地区的涉外合同和侵权纠纷案件。

    3、境外当事人如何委托诉讼代理人。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定，在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托我国律师或其他代理人诉讼，从我国领域外寄交或托交的授权委托书，应当先经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领管认证，或履行我国与住所国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。如果委托书不是在境外寄交的，如外方的法定代表人到国内亲自办理委托手续的，不必经过公证、认证，通常的作法是在法院办理。

    4、外方当事人在诉讼过程中，向法院提交证明诉讼主体资格的文件或提交相应的证据材料，要履行必要的公证认证手续。当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公正机关予以证明，并经我国住该国使领馆予以认证，或者履行我国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在港澳台地区形成的，应当履行相关的证明手续。香港地区寄交或托交的证据材料，需经我国司法部委托的香港律师公证；澳门地区，需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证；台湾地区，应经当地的公证机构或者其他部门、民间组织、律师证明。

    5、关于限制当事人出境的措施。限制外方当事人出境，在审判实践中我们历来是慎重采用，从严掌握，但对于欠下债务，又逃诉的外方当事人，根据《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》，可以留置他们的护照、身份证、回乡证等。这样做的目的是限制其在一定期限内暂缓出境，从而促使其应诉或自觉履行其法律义务。扣证后，如果外方当事人要求出境，可以向法院提出申请，并提供相应的担保，经法院审查后，可以解除限制出境的决定。

    6、涉外案件在民事诉讼中规定的几种期限。了解掌握期限有助于正确行使诉讼权利，境外当事人的答辩期、上诉期限均为30日，公告送达期限为6个月，涉外案件不受民事诉讼法规定的一审结案6个月，二审3个月的审限限制。但我们仍然强调审限意识，最大限度地提高工作效率，减少当事人诉讼损耗。

    7、合资企业的清算问题。审判实践中我们经常遇到一方当事人向法院提起诉讼，要求解散合营企业，返还财产，追究对方违约责任，当事人的这一请求，必然牵扯到合资企业的清算问题。按照最高人民法院的司法解释规定，合营企业的清算应根据《中华人民共和国合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，法院不负责清算。因此，法院在审理这类案件中，仅对合营合同的效力，是否终止合营合同，违约责任等做出判决。这就要求合营企业一方向法院起诉时，必须在清算完毕的前提下，向法院提出要求对方返还财产等诉讼请求，否则当事人要求终止合同，返还财产、分得利润等诉讼请求无法保护。

    四、 外商投资企业股权转让的有关法律问题

    实践中，中外合资企业、合作企业、独资企业和外商投资股份有限公司均出现股权转让情况。股权转让的原因很多，主要是投资者根据自身的经营需要和外商投资企业的经营状况决定。如果经营状况好，中外投资者转让其股权，以获得高于原投资的利益。如果经营状况不好，中外投资者也可能为摆脱外商投资企业经营困境，而转让股权。因股权转让纠纷在三资企业案件中占有相当的比例，应当引起注意，最为普遍的问题有两个，一是一方未经原审批机关批准即擅自转让股权。我国法律规定，允许股权转让，但股权转让事先必须征得原批准机关的批准，实践中由于外商往往因对我国的法律不够了解，不熟悉，甚至有的外商认为，股权属自已所有，自已有权处分股权而不需到原审批机关批准。二是一方未征得对方同意，擅自转让股权，我国法律和世界各国法律都明确规定，企业进行股权转让，必须征得对方同意，否则双方所进行的股权转让行为无效。因此在股权转让时，应注意以下三个问题：

    1、股权转让的程序。（1）一方需向合营他方提出书面文件，主要内容包括转让出资额的原因，转让出资额的数量，转让出资的条件，拟转给第三人的基本情况等。合营他方经审阅同意转让，并放弃优先购买权的，应予以书面答复；（2）转让方与第三者订立转让协议。主要内容包括：受让方与转让方的基本情况，转让条件，受让方的承诺，承担转让方在合营中的全部义务和享有全部权利等；（3）转让协议需报原审批机关批准，转让协议经批准后，才能生效；（4）办理变更手续。合营企业需持审批机关批准，转让出资额的文件，向登记机关办理变更登记手续。我国现行的法律对合资、合作、独资三种外商投资企业股权转让都有明确的法律规定。

    2、股权转让的法律后果。由于股权的转让会导致合资、合作、独资企业的性质发生变化。如果外方将投资全部转让中方，或者是外方全部先行收回投资，那么外商投资企业的性质则会变成纯中方企业，如果是中方企业将投资全部转让给外方，企业性质就会变成外商独资企业。这种因股权转让引起的企业性质的变化，无论企业最终是外商独资企业或系中方企业，都必须得到原审批机关的批准同意，还必须到工商行政管理部门办理变更登记手续。

    3、股权转让的法律效力。新修改的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，需经合营他方同意，并报审批机关批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或部分股权时，合营他方有优先购买权;合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，违反上述规定，其转让无效。”股权转让无效后应如何处理，法律没有明确规定，一般我们按照合同法的规定适用返还原则，但有些情况亦不适用返还，如一旦股权转让给第三方，而第三方已支付转让费，并开始正常生产经营，就不能再适用返还，可进行折价补偿。对于股权转让中出现的未经原审批机关批准擅自转让股权，或者股权转让后，未到有关部门办理变更登记手续的行为，是否应认定为无效，审判实践中，有不同的观点，我个人认为，不宜全部认定无效，因为股权转让纠纷不同于一般的合同纠纷，有其自身的特殊性，未得到有关部门批准，擅自转让股权及不到工商部门备案的行为，通常系因外方投资者对中国的法律不了解而造成的，应允许他们在事后补办有关手续，使之合法化，只要此种股权转让方的转让行为不具有欺骗性，就不应简单地认定转让无效，这样有利于保护外商的合法权益。