重庆市第一中级人民法院无意思联络的数人侵权财产损害赔偿纠纷民事判决书
重庆市第一中级人民法院民事判决书
（2004）渝一中民终字第3680号
上诉人（原审原告）重庆兴达钢管有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路39号。
法定代表人刘正元，该公司经理。
委托代理人兰峰，重庆宏创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆市轨道交通总公司，住所地重庆市渝中区人民路23号附1号蒲田大厦16楼。
法定代表人沈晓阳，总经理。
委托代理人谭启平，重庆学苑律师事务所律师。
上诉人重庆兴达钢管有限公司、重庆市轨道交通总公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2002）九民初字第3247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员邓凌担任审判长，与审判员颜菲、张光忠组成合议庭，共同负责案件的审判，适用普通程序，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年5月4日23时，重庆地区普降暴雨。5月5日0时30分左右，重庆市九龙坡区杨溪河九州印务段靠近重庆兴达钢管有限公司（以下简称兴达公司）的支沟水位达到一号围墙的墙基高度，洪水开始超过1号围墙的墙基向居民楼院内漫溢。同日1时30分左右院内积水达到1.55米，造成居民楼部分被淹，同时2号围墙由于不能承受这一水压突然倒塌，围墙突然倒塌形成的溃决洪水冲向兴达公司的办公室和库房，造成兴达公司办公室和库房被淹。兴达公司从2002年5月5日至5月15日左右进行了一些抢险活动。在2002年5月4日天降暴雨之前，重庆轨道交通总公司（以下简称轨道公司）在杨溪河附近进行轻轨基础桩的施工。在对主河道上游及支沟进行河道渠化改造的基础上，轨道公司在洪水到来之前刚刚完成支沟与主沟，主沟上游湘涵及下游九州印务段已有渠道的结合、连结工程。在施工后，轨道公司对在结合部施工时的围墙未及时完全拆除，对轻轨12号桩施工时搭建的钢管脚手架未拆除。轨道公司对支沟及与居民楼之间的1号围墙也因基础桩的施工而先行拆除。对兴达公司的办公室被淹物品及库房钢材的损失，该院委托重庆涉外资产评估有限责任公司评估为706500元。对兴达公司在抢险过程中发生的人工劳务费，该院经审理查明确认为2240元。对兴达公司抢险过程中购买抢险物品所发生的损失，该院经审理查明确认为13371元。兴达公司在抢险过程中发生水电费损失350元，货物转运吊装费损失6630元。对兴达公司办公室及库房被“5.4”洪水淹而受灾的成因，该院委托中国水利水电科学研究院防洪减灾研究所进行了鉴定，鉴定结论为：造成兴达公司严重被淹的原因主要是杨溪河九州印务段主沟与支沟交接处的水位抬高，以及二号围墙倒塌后水流的冲击。水位抬高有如下四个原因：1)通向毛线沟转盘的暗渠由于其跌水处被城市垃圾严重塞堵，造成九州印务厂门前水位被雍高，这一方面大幅度地降低了上游渠道有效水头，导致上游渠道的过流能力降低，另一方面使上游渠道暗渠段中的自由表面流动全部变为有压流动，造成了严重的水头损失；2)杨溪河主沟与支沟交接处由于工程施工后主沟围堰未及时拆除，或拆除不完全，引起该主沟段过水不畅，局部阻力的严重增加；3)轻轨12号桩施工时搭建的钢管脚手架，由于施工需要，一部分延伸到主沟，尽管本身造成了不大的局部阻力，但由于有大量城市垃圾附挂在脚手架上，局部阻力明显增加。同样的现象还出现在距支沟入口处下游58.5米左右的横跨主沟的挂有垃圾的横管（城市管道）也造成了较大的局部阻力。4）主沟本身局部段的沙石淤积，以及城市废弃物混杂在流动的水体中，引起局部的雍水现象和阻水作用。上述四个原因中主要原因为前三个。其中2、3原因由于发生的距离很近，相互有一定的掩蔽作用，在分析上把2、3归为一类（A类原因），原因1归为一类（B类原因）。经数值模型的研究A类原因引起的水位抬高为0.56米，B类原因引起的水位抬高1.03米，两者之比为0.56：1.03。
原审法院认为，兴达公司的办公室及库房因洪水被淹，兴达公司受损害的事实清楚。关于兴达公司受灾的原因，兴达公司、轨道公司双方提供的证据均不能充分证明各自的主张。中国水电水利科学研究院防洪减灾研究所对重庆市杨溪河九州印务段“5.4”洪水所作的技术分析鉴定报告对兴达公司受灾原因作出了正确的分析。对该技术分析鉴定报告，双方均无异议，应予以采信。兴达公司、轨道公司对该报告的理解存在较大分歧。该院认为，报告中A、B两类原因是兴达公司产生损失的主要原因。A类原因其实质是轨道公司的行为产生的。B类原因是河道的泥沙及城市垃圾淤堵造成的。A、B类原因引起水位抬高之比为0.56:1.03，则A、B类原因各自所占的百分比分别为35%和65%。A、B两类原因对兴达公司损害的产生既没有共同的故意，又没有共同的过失，并且两类原因是间接结合在一起产生损失的。因此，本案不属共同侵权，也不是必要的共同诉讼。轨道公司只应就自己的行为对兴达公司产生的损害承担赔偿责任。对B类原因使兴达公司造成的损失，轨道公司要求追加重庆市九龙坡区农林水利局为被告承担责任，因兴达公司在起诉时未列重庆市九龙坡区农林水利局为被告，且本案又不属必要的共同诉讼，故在本案中不宜追加重庆市九龙坡区农林水利局为被告。关于兴达公司的损失，双方存在较大争议。建设工业集团有限责任公司技术中心民品研究所虽无司法鉴定资格，其鉴定意见对重庆涉外资产评估有限责任公司仅是参考。重庆涉外资产评估有限责任公司有法定的评估资格，在对评估对象进行评估时，对某些问题有参考研究机构意见的权利。评估机构对其评估结果负法律责任，并且现在评估对象已不存在，轨道公司要求重新评估的意见，该院不予采纳。对重庆涉外资产评估有限责任公司的评估报告，该院予以采信。对兴达公司的办公用品及钢管损失，该院确认为706500元。对兴达公司抢险过程中发生的其他损失该院查明为22591元。兴达公司在本案中的财物损失及抢险所发生的损失总额，该院确认为729091元。轨道公司作为国家重点工程的施工单位，对其施工行为所产生的后果应该有一定的预见性，且应有充分注意义务。轨道公司的施工应该选择合适的时间，以避过暴雨多发季节，从而避免其施工行为对河道的排洪造成妨碍引起损害发生。轨道公司施工后未及时拆除主沟围堰和轻轨12号桩的钢管脚手架，对兴达公司损害的发生有过错。轨道公司辩解兴达公司的损失系不可抗力的理由不能成立。轨道公司认为兴达公司选择办公用房地址不当，但未提供相应证据证明，因此轨道公司辩解兴达公司选择办公用房有过错的理由不能成立。轨道公司无证据证明兴达公司
在水灾发生时未采取相应的防御措施，因此兴达公司在本案中没有过错，轨道公司相应的辩解理由不能成立。对兴达公司要求轨道公司赔偿被淹财物损失及抢险损失共790226.5元的诉讼请求，该院按查实的财产损失，以轨道公司应该承担的责任比例支持兴达公司。兴达公司要求轨道公司赔偿收集证据所发生的损失的诉讼请求，因无相应的法律依据，该院不予支持。因损失还未被确认，兴达公司要求轨道公司赔偿资金占用利息损失88278元的诉讼请求，该院不予支持。兴达公司要求轨道公司赔偿停止营业的损失5万元的诉讼请求，因无充分证据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条，第一百三十四条第一款第七项之规定，作出判决：一、被告重庆市轨道交通总公司在本判决生效后十日内赔偿原告重庆兴达钢管有限公司财产损失247275元；二、被告重庆市轨道交通总公司在本判决生效后十日内赔偿原告重庆兴达钢管有限公司在抢险过程中所发生的损失8956元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费15510元，其他诉讼费12737元，财产保全费6520元，评估费14000元，鉴定费6000元，合计54767元，由原告负担35599元，被告负担19168元（因原告对诉讼费及评估费共预交41458元，被告对鉴定费及诉讼费共预交13309元，被告承担的5859元部分由被告在本判决生效后十日内连同损失直接给付原告）。
原审宣判后，兴达公司、轨道公司均不服，向本院提出上诉。
兴达公司上诉称，1、原判认定事实错误。转盘处的堵塞和主沟与支沟交接处的施工围墙堵塞、脚手架堵塞由他人和轨道公司共同过失造成，A、B两类原因直接结合造成上诉人受灾这一无法分割或分份的同一损害后果，因此，造成上诉人财产损害是多因一果，应属共同侵权。2、原判适用法律不当。本案属共同侵权，轨道公司与其他侵权人之间应系连带赔偿责任。3、原判程序违法。因本案系共同侵权，属必要共同诉讼，故一审中轨道公司申请追加重庆市九龙坡区农林水利局为共同被告是正确的，但一审法院未准许。4、原判不主张上诉人因轨道公司侵权行为造成的鉴定费、地形图劳务费、气象资料费、公证费、评估费等客观存在的损失，也属错误。故请求依法改判，由轨道公司全额赔偿上诉人财产损失706500元，鉴定费、地形图劳务费、气象资料费、公证费、损失评估费计38000元，及上诉人在抢险过程中所发生的损失22591元，共计767091元；由轨道公司承担一、二审诉讼费及保全费。
轨道公司上诉称，1、上诉人并非本案适格被告。上诉人作为轻轨较新线的建设单位，不可能成为施工单位，故位于主沟与支沟交接处的施工围墙和脚手架并非上诉人设置，即上诉人并非本案侵权行为人；2、原判认定兴达公司损失缺乏依据。认定兴达公司办公用品及钢管损失所依据的评估报告结论，因该报告所依据的建设工业（集团）有限责任公司技术中心民品研究所等出具的“关于水浸焊管在摩托车上使用的鉴定意见”及九龙坡区公证处出具的公证书存在严重问题而不具有客观性、公正性和科学性。原判在认定兴达公司主张其抢险损失的收条等证据不真实的情况下又认定了抢险损失，自相矛盾，显属错误；3、即使没有轻轨工程建设设置的施工围墙、脚手架等因素，仅因洪水受城市垃圾堵塞的原因，洪水水位都将被抬高至足以引起1号、2号围墙倒塌，并使兴达公司受灾。故兴达公司受灾与轻轨施工没有因果关系。原判按A、B两类原因引起水位抬高的比例来确定兴达公司损失承担的比例，是不符合逻辑的，且即使机械按该比例，因轻轨施工设置施工围墙、脚手架因素而导致的水位抬高也只有0.49米，而非原判认定的0.56米；4、兴达公司自身的过错和相应责任的承担在原判中均未体现，明显不公。故请求撤销原判，依法驳回兴达公司的一审诉讼请求，并由兴达公司承担一、二审诉讼费用。
二审中，轨道公司举示了该公司与中铁三局集团有限公司于2001年6月4日签订的建设工程施工合同，以证明本案所涉施工围墙和脚手架系施工方即中铁三局集团有限公司设置，侵权行为人应为中铁三局集团有限公司，而非轨道公司。兴达公司认为该证据不属二审中的新的证据，拒绝质证。对轨道公司举示的施工合同，本院认为，该证据系产生于一审诉讼之前，轨道公司在一审举证期限内并未举示，不应属二审程序中的新的证据，本院不予采纳。
经审理，兴达公司与轨道公司对于兴达公司办公室及库房被洪水浸淹，财产遭受损害以及兴达公司进行了抢险等事实均无异议，对原审中中国水利水电科学研究院防洪减灾研究所出具的水灾成因鉴定结论亦无异议。
二审还查明，轨道公司系1992年成立的隶属重庆市公用事业局的全民所有制企业。该公司基本职责包括作为轨道交通工程建设和经营单位，通过对轨道交通线路、车站区域房地产的综合性商业开发，筹措建设资金，选择并委托设计、施工单位进行轨道交通工程设计和施工等。
双方所争议的焦点主要为：轨道公司是否是本案适格被告，应否承担本案侵权赔偿民事责任，如应承担，应全额赔偿还是按比例赔偿，以及对兴达公司所诉请的地形图劳务费、气象资料费、公证费、评估费等损失应否赔偿。
本院认为，兴达公司因办公室及库房被洪水浸淹而遭受重大财产损失的事实清楚，如其受灾系侵权行为导致，则其有权向侵权人请求赔偿。本案中，导致兴达公司受灾原因有三：其一为天降暴雨；其二系城市垃圾及河道泥沙淤积；其三系施工围墙和施工脚手架以及横跨主沟的燃气管道等致害物，因影响主沟行洪能力而导致洪水来临时水位被抬高。这三个原因偶然结合，导致损害事实的发生，造成了共同的损害结果。本案中，造成各损害原因的行为人既无共同的故意，亦因其不可能预见到自己的行为会与他人行为或自然因素发生结合从而致人同一损害，而缺乏共同的过失，故本案各侵权人不构成共同侵权，而应系无意思联络的数人侵权，各侵权人即造成三损害原因的责任人应按各自过错责任的大小和原因力大小比例承担责任。第一个原因系不可抗力，是人所不能预见、认识和控制的偶然因素。关于第二个原因的责任人，兴达公司及轨道公司认为重庆市九龙坡区农林水利局应承担未履行其河道主管机关职责而给兴达公司造成损害的侵权责任，故原审应当追加该局为共同被告。但本院认为，由于兴达公司及轨道公司实质系以重庆市九龙坡区农林水利局的行为是怠于行使其关于应清理河道，保障河道畅通的职权侵犯法人合法权益造成他人损害为由，而重庆市九龙坡区农林水利局的该职权包含国家公权力因素，不是平等民事主体之间法律关系，不属民事诉讼范围，不应在民事诉讼中加以审理，故不应追加该局为本案共同被告，兴达公司关于原审应追加该局为共同被告而未追加，程序违法的上诉理由不能成立。关于第三个原因中施工围墙和脚手架等致害物的责任人的认定是本案处理的关键，现详加分析如下：首先，由于轻轨较新线工程是重庆市大型公用事业建设重点工程，轨道公司作为轻轨较新线工程的建设单位，其基本职责就是选择并委托施工单位进行工程施工，并且从《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定均可以推定，轨道公司作为工程项目业主，就不可能成为该工程的施工单位，故本案所涉施工围墙和脚手架等致害物的设置人和管理人并非轨道公司，而应是施工人。其次，本案中，轨道公司是否应承担他人的侵权行为或人的行为以外的物致人损害所带来的法律后果，即是否应承担侵权行为转承责任。本院认为，侵权行为转承责任是责任人为他人的侵权行为和为人之行为以外的事实所致损害负有的赔偿责任，其外延包含了法律所明确规定的特殊侵权行为赔偿责任。而此种转承责任的产生，需以责任人与致害人或致害物之间存在特定关系为前提。这种特定关系，在责任人与致害人之间，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系；在责任人与致害物之间，应表现为所有、占有、管理等物权关系。本案中，轨道公司与施工单位之间的关系是基于建设工程施工合同而成就的合同关系，并非身份关系；轨道公司与本案所涉施工围墙和施工脚手架等致害物之间，因施工围墙和脚手架不属轻轨工程本身的一部分，该致害物既非轨道公司设置和所有，亦非轨道公司占有和管理，故两者之间并无任何物权关系。因此，不论本案系人的行为即施工围墙和脚手架的设置行为致人损害还是人的行为以外的物即施工围墙和脚手架本身致人损害，轨道公司均不应承担本案侵权行为转承责任。同时，在侵权责任的承担上，侵权责任人承担侵权责任的归责原则采无过错原则的，须以法律、行政法规明确规定为要，否则只应采用过错原则。由于法律法规并未明确规定工程建设单位应对施工单位的施工或施工物所致损害适用无过错原则承担赔偿责任，故轨道公司要承担本案赔偿责任就应当对损害的发生具有过错。本案中，轻轨工程是重庆市重点公用事业建设工程，其施工单位和监理单位均应具备相应资质和相关专业知识、能力，而轨道公司作为工程项目业主，一般不可能具备对施工设施是否影响行洪等方面专业知识，轨道公司对施工设施也无管理义务，因此该公司对本案兴达公司所受财产损害并无过错，加之该公司又无致害行为，故因缺乏一般侵权行为构成要件，轨道公司亦不应承担一般侵权行为赔偿责任。综上，由于轨道公司既不应承担侵权行为转承责任，又不构成一般侵权行为，轨道公司不是本案实体意义上的正当被告，不应承担本案侵权赔偿责任，该公司关于其不是本案适格被告的上诉理由成立。相应，轨道公司应否全额赔偿兴达公司的损失以及兴达公司地形图劳务费、气象资料费、公证费、评估费等损失等应否主张，在本案中已无审理的意义。兴达公司的上诉理由因请求赔偿对象错误而不能成立。由于轨道公司在二审中提出的新的抗辩理由虽然成立，但因其在原审中并未以此抗辩，导致双方当事人诉累的增加，故应承担相应的诉讼费用。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2002）九民初字第3247号民事判决；
二、驳回上诉人重庆兴达钢管有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费15510元，其他诉讼费12737元，财产保全费6520元，评估费14000元，鉴定费6000元，合计54767元；二审案件受理费15510元，其他诉讼费2000元，合计17510元，一、二审共计72277元，由上诉人重庆兴达钢管有限公司和重庆市轨道交通总公司各自负担36138.50元（一审诉讼费用已由二上诉人各自预交部分，二审诉讼费用已由上诉人重庆市轨道交通总公司预交，二上诉人各自应负担部分与预交部分品迭后，上诉人重庆市轨道交通总公司还应在收到本判决后十日内直接支付上诉人重庆兴达钢管有限公司5319.50元）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 邓 凌
审 判 员 颜 菲
审 判 员 张光忠
二00四年十二月十七日
书 记 员 王晓燕
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