全国部分城市劳动争议审判实务研讨会述要
全国部分城市劳动争议审判实务研讨会述要--------------------------------------------------------------------------------
时间：2005-12-7 15:32:39
6月17日至19日，全国部分城市劳动争议审判实务研讨会在福建省福州市召开，会议由福建省福州市中级法院、中国人民大学法学院和中国人民大学劳动法和社会保障法研究所共同主办。最高人民法院和来自北京、上海、广东、福建等地方法院的法官及中国人民大学、北京大学等院校一些从事劳动法研究的学者参加了会议。与会者就劳动法理念与审判实务问题进行了深入探讨。
如何准确界定劳动关系
当前，无论是劳动法理论还是相应的法律规定对劳动关系的界定都不尽完善，导致实践中的执法标准不统一，在劳动关系的认定上，与劳务关系、人事关系等其他关系相混淆的情况屡屡出现，由此影响到争议的处理程序和法律适用，也影响了当事人合法权益的保护。准确界定劳动关系是依法审理劳动争议案件的前提。
北京市高级人民法院法官单国军——
认定劳动关系具有两个基本标准与两个辅助标准
认定劳动关系有两个基本标准，一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，这是认定劳动关系的首要标准。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。二是用人单位提供基本的劳动条件，所谓劳动条件包括劳动场所、劳动对象与劳动工具。
在上述基本标准之下，还存在着两个辅助标准，其一是劳动者提供的劳动是用人单位业务的有机组成部分，其二是用人单位向劳动者支付劳动报酬。辅助标准之辅助作用体现在，在依据基本标准能够认定劳动关系的情况下，无需再借助辅助标准；依据基本标准不能够认定劳动关系的，则需要借助辅助标准做进一步的认定。当然，除了这两个辅助标准外，其他能够体现劳动关系特点的行为与情况也可以作为辅助标准佐证劳动关系的认定。
浙江大学教授许建宇——
人事关系以公法性质为主，而劳动关系以私法性质为主
“劳动部门管工人，人事部门管干部”，这是我国长期以来在劳动力管理方面的基本国情。为使国家机关高效运转，必须建立依法行政的刚性管理体制，因此人事关系与劳动关系不同之处在于前者具有强烈的公法性质，以国家干预为主，原则上排除当事人的意思自治，双方协商是例外，其争议应通过公法救济途径予以化解。而劳动关系是劳动者与用人单位之间一种兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，其争议既有私法性质又有公法性质，以私法性质为主，是一种社会法领域内的纠纷。把握这两种不同属性，才能划清两种争议的合理界限。
江苏省高级人民法院法官杨晓蓉——
劳动关系与雇佣关系本质上一致，但目前尚有一部分雇佣关系不受劳动法保护
劳动关系与雇佣关系本为同一概念，只是由于时代的不同导致法律调整方法在劳动法原理之运用与民法原理之运用上的差异所致。从两种法律关系的特征看，劳动关系和雇佣关系在本质上一致，其最本质特征都是从属性，即劳动者处于从属的地位。
在我国，目前尚未被纳入劳动关系范围，不能受到劳动法保护的雇佣关系主要有：雇主与家庭保姆之间成立的雇佣关系；退休职工又被其他单位聘用的，其与聘用单位之间成立的雇佣关系等。对于无营业执照的单位与劳动者之间的关系，审判实务中多认为这是一种雇佣关系，但值得商榷，由于劳动合同无效的原因在于用人单位，因此对劳动者应当享有的劳动法的权利、义务仍然应当保护，这样方可减少和预防用人单位利用不办理营业执照规避其法定义务的行为。
事实劳动关系应否保护
我国劳动法第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”但实践中也大量存在着劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成事实劳动关系的情况。这种劳动关系是否有效？劳动法未作明文规定。因此在实践中有不同看法。
福建省福州市中级人民法院法官林哲森——
未签订书面劳动合同，并非当然无效，对意思真实、内容合法的应予以保护
劳动合同属于合同之一种，并未被合同法第二条所明定排除，合同法总则规定对劳动合同当然具有指导意义。合同关系是一种法律关系，这种法律关系既可以书面形式表现，也可以其他形式表现。强调合同形式的意义，主要应当体现其在证据法上的效力。即使合同的订立没有采用劳动法规定的书面形式，参照合同法第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定的精神，也应当认定其效力。
上海市第二中级人民法院法官乔蓓华——
当前未签订书面合同的责任多在用人单位，处理争议时应更强调用人单位的责任
目前世界各国劳动立法大多允许口头劳动合同的形式，我国的劳动用工制度已由国家调控向市场行为转化，应正视国情、民情，不应过分强调要式合同而与客观实际相背离。
就当前我国的劳动用工市场而言，劳动力供大于求，劳动者处于弱势地位，未能签订书面合同以明确双方权利义务的责任多在用人单位，因此对事实劳动关系的处理，更应强调用人单位的责任。由于对劳动关系的解除和终止在法律上有不同后果，因此对无固定期限的事实劳动关系，用人单位提出解除的，应视为提前解除合同，支付劳动者经济补偿金。如果作为终止处理，则用人单位不需支付经济补偿，会助长其采取不签订劳动合同的方式逃避法定责任。
如何看待劳务派遣
劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力派遣等，即劳务派遣单位根据用人单位或称“要派单位”的需要，派遣符合用人单位条件的人员到用人单位工作，如家政公司派遣保姆、翻译公司派遣翻译人员等。这是一种新型的用工方式。但由于法律尚没有对之作出具体规定，派遣单位、用人单位及劳动者三者之间法律关系没有明确界定，发生争议难以处理。如何看待劳务派遣，这成为当前劳动法学界关注的一个热点问题。
华东政法学院教授董保华——
突破传统观念，从“双重特殊劳动关系”角度认识劳务派遣
在学理上，应从“双重特殊劳动关系”角度来认识劳务派遣。派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成一个完整的劳动关系。每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法的义务。
派遣机构与要派机构之间是劳务关系，受民法调整，双方可以通过意思自治、平等协商在劳务合同中约定各自对派遣劳工承担的权利义务。法律也可以对两个雇主在劳动法上的权利义务进行分配。
福建省福州市中级人民法院法官甘力——
处理劳动派遣争议时，应将派遣企业与要派企业“捆绑”视为同一主体处理
为了推动非生产劳动事务管理的专业化和社会化，应强化要派企业的责任，将其责任与派遣企业责任进行“捆绑”，使其对派遣企业资信自觉进行监督，实现派遣企业的优胜劣汰，有效防止双方互相推诿，规避缴交社会保险等法定义务，防止要派企业与派遣企业恶意串通，损害受派劳动者合法权益。具体而言，就是在解决劳动派遣纠纷时，把拆分的两个用人企业再重新“捆绑”，视为同一个主体来处理。至于派遣企业与要派企业间的纠纷，则视之为两者的内部纠纷。这样可以实现复杂问题的简单化。
竞业禁止问题
竞业禁止，又称竞业限制、竞业避让等，一般来说，是指禁止劳动者在职期间或离职后从事特定领域和范围内的业务或工作，以保护原单位的商业秘密不受侵犯。竞业禁止保护了用人单位的权利，但限制劳动者的劳动权，法律如何平衡这两种权利，是一个值得探讨的问题。
北京大学教授叶静漪——
劳动者履行竞业限制义务，应有权利获得补偿
竞业限制有法定和约定两种，我国立法对法定竞业限制作出了规定，但对双方当事人之间约定的竞业限制规定则比较零散，并且大多限于科技人员的流动。鉴于我国现有立法存在的不足和社会实际的需要，正在起草的劳动合同法应明确规定竞业禁止限制条款。
法律应明确规定竞业限制的对象，只限于可能接触到企业商业秘密的人员。对竞业限制的领域一定要定义清楚，不能搞开放式的定义，如“本行业或相关行业”，那就无疑迫使劳动者转行，等于事实上剥夺了弱势劳动者的生计。现在用人单位大多使用格式合同签订劳动合同，并把竞业限制作为格式合同条款，无论劳动者所从事何种岗位、是否能接触到商业秘密都一概要签订，这对劳动者是极不公平的。法律应明确规定竞业限制的对象只限于可能接触到企业商业秘密的人员。
同时，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权、生存权与发展权。因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权利获得相应的合理的补偿金。
中国政法大学教授郑尚元——
为免资深劳动者者离职后竞业，可考虑采用“花园休假”政策
通常谈论较多的是离职竞业禁止问题，事实上，在职期间同样存在竞业禁止，其危害性较之离职竞业更大，如雇佣期间，雇员竞业之准备行为；雇佣期间，招揽旧雇主之客源，接洽旧雇主供应商之行为；恶意挖人；兼职等。值得注意的是，为免雇员离职后被同业者雇佣而产生竞业之忧，英国发明了“花园休假”制度，即雇主与雇员约定提前较长时间预告解约。但在解约前的相当时间内，雇主给付雇员原有薪资报酬，雇员无需从事业务工作，最多在花园中除草、养花，以待预告期结束，双方当事人彼此权利义务两清，雇员可以到新雇主处重新工作。当前离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处，我国用人单位对待资深劳动者担心其竞业，不妨以“花园休假”之策对之。
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