合同法上的证据问题
肖建国副教授主讲人为中国人民大学法学院博士、北京科技大学副教授
主持人：尹飞（中国人民大学法学院博士研究生）
尹：欢迎各位参加由我们中国人民大学民商事法律科学研究中心和德恒律师事务所共同主办的"民商法前沿论坛--证据法系列讲座"。今天我们非常荣幸邀请到北京科技大学副教授、我们的师兄肖建国博士。肖建国博士是江伟老师最为得意的弟子之一，在民事诉讼法以及民事实体法方面都有着深厚的造诣。他今天演讲的主题是合同法上的证据问题。
肖：
很高兴回到母校和大家一起探讨合同法上的证据问题。
首先，我要讲的是证据在民法上的地位。
证据与民法密不可分。无论立法者在制订民法时是否留意民法与证据之间的关联，都无法避免民法规范与证据规范在司法过程中的交错适用现象。证据与民法的密不可分性既与证据法本身兼跨实体法与程序法的两栖性质有关，更重要的是取决于民法规范自身的特点。
民法规范有双重性质：一方面它是老百姓的生活规范，另一方面它又是法官的裁判规范。这两层性质，分别决定了法官司法推理的小前提和大前提。
民法的裁判规范性质，是由日本民事诉讼法学之父兼子一在其博士论文《实体法与诉讼法》中首先提出的。兼子一教授在考察了罗马法以来是的诉讼法与实体法的历史发展之后，得出了民法本质上具有裁判规范性质的观点。他认为，民事实体法与其说是私人的生活规范，不如说是为解决纠纷而制定的规范，是为裁判而制定的规范。兼子一所讲民法为裁判规范，在强调"依法裁判"的现代法治背景下，实际上是说民法构成法官裁判的前提依据，或者说构成了法官进行司法推理的大前提。
民法作为生活规范，可以为百姓的私人生活、市场交易、社会活动提供行为准则，籍以安排现实生活，规划未来，实施一定的民事行为。百姓依据民法规范所实施的民事行为，必定是具体的、活生生的、个别性的、特定化的生活事实。在发生争议时，这些事实往往成为证明对象。除了无需证明的事实外，法官必须根据当事人提供的证据所作的证明来认定这些争议的生活事实。当事人能提供的证据必须符合民法关于民事行为的形式要件和责任要件的规定。民法要发挥生活规范的功能，就不能无视各类民事法律行为的特殊性而将作为民事法律行为形式要件或责任要件组成部分的证据规范驱逐出去。否则，会引起"裁判规范"适用上的困惑。法官在诉讼中认定的生活事实，构成了法官进行司法推理的小前提。
因此，民事实体法一方面为法官审理案件预制了裁判的大前提，同时又通过生活规范的作用塑造了裁判的小前提。如果我们忽略诉讼程序因素的话，裁判结果好象已被民法所规定了。但实际上并非如此。民法上的证据规范，集中体现于对裁判的小前提的规制之中。但是，对小前提的规制，除了民法外，民事诉讼法和证据法也发挥着重要作用。按照罗马法上的法律谚语"当事人给法官事实，法官给当事人法律"，大前提（即法律）由法官掌管，而小前提（生活事实）则由当事人提供。但当事人不可能随意地提供，他必须提供客观上实存的、与本案关联的事实，而且当事人必须依照民法上的形式和实质要件或要求提供事实和证据，这是证据合法性的应有之义。在此情况下，就有必要谈讨民法究竟为当事人证明小前提的生活事实设置了哪些合法性要求。这就是我将为大家一起探讨的民法上的证据规范问题。
实际上，民法典里容纳相当数量的证据规范早已是大陆法系国家通行的事实，不仅以法国法系为代表的大陆法国家民法典专章规定了证据，即便最强调实体法与诉讼法分离的德国法中，民法典里仍保留着数目惊人的证据规范。基于此，我国著名学者王利明教授提出了可以考虑将证据法放在民法典中，"搭制定民法典的便车"的主张。王利明教授认为，民事证据法从性质上说是程序法与实体法结合的产物，它既可以融合于程序法与实体法之中，也可以成为一个独立的法域。民事证据法应当单独立法，如不能制定单行法，可以放在民法典中。从立法技术和立法策略上讲，放在民法典中优先于放在民事诉讼法中。
承认民法与证据有密切关联，并不意味着可以任意松弛民法和证据法之间的界限。民法中必然包含一定的证据规范，不等于民法可以涵盖、吸收证据法。反过来说，制定民事证据单行法，也不等于这部法律就能够囊括所有的证据规范。
问题是，民法典与证据法之间到底有多大的亲和力？在各种证据规范中，哪些是民法典必须规定的，哪些是民法典可以规定的？制定民法典在证据方面发挥作用的空间究竟有多大？证据法的起草对民法典的制定提出了什么要求？如何实现民事实体法与证据规范之间的功能分化与协调？
对这些问题的回答，直接影响到民法典和证据法的制定，因此事关重大。然而，当下进行的证据法研究，尚未来得及从正面解决上述问题。
我的基本观点是：无论民事证据立法模式如何选择、取舍，将来的民法典都有必要吸收、包含一定的证据规范；民法典中的证据规范须为"证据实体规范"，一切证据程序规范均应由程序法来调整；实体法对"证据实体规范"的调整是有限度的，某些不宜由民法规定的"证据实体规范"，如人证、鉴定人、证物等证据方法规范及其证明力规范等，应交给程序法；在编篡未来民法典时，应当对《民法通则》、《合同法》、《婚姻家庭法》、《担保法》等已颁布法律中的证据规范重新进行梳理或者修改，对正在起草的民法典中的《物权法》、《侵权行为法》等法律中的程序问题（包括证据问题）给予必要的关注，以增强民法的操作性和实务功能。
总体言之，实体法尤其合同法必备两类证据实体规范：一类为证据方法规范，表现为民事行为的形式要件；一类为举证责任规范，包括举证责任分配规范、推定规范等，表现为民事法律行为的责任要件。以法国为代表的罗马法系国家，其民法典中的"证据"一章通常规定书证、人证等证据方法的可采纳性、证明力，同时还规定推定、自认等证明规范，而举证责任分配规范则散见于民法典的各个部分。在德意志法系国家，其民法典中的证据规范全部分散规定于民法典各篇章之中，如欲作详细考察，就得查阅整个民法典。
我国于1999年颁布了《合同法》。大家可能比较关注我国的《合同法》中存在哪些证据规范？合同法规范在什么情况下可以认定为证据规范？如何评价《合同法》上的证据规范？未来的民事证据法应当如何回应合同法的规定？
这些问题也是我所要讲的，在这里我将做两个工作：一是对我国合同法上的证据规范进行类型化分析，发现我国合同法上主要涉及证据方法规范、举证责任分配规范、推定规范、证明程度等规范。二是对每一种证据规范进行评价分析其利弊得失，以期为当下正在进行的民事证据立法提供参考。
下面进入正题。
第一个问题：合同法上的证据方法规范
合同形式自由与证据方法自由的悖论。
当合同成立或合同效力发生争议时，合同形式对证据方法的选择往往起到制约作用。我国《民法通则》第56条规定"民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定"。《合同法》第10条重申了《民法通则》对合同形式的立场，规定"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式"。因此，在我国，只要法律没有特别规定及一方当事人没有特别的约定，合同的形式可以由双方当事人任意确定，法律不作硬性规定。《合同法》给了当事人在合同形式问题上更多的自由空间，弱化了合同必须采用书面形式的强制性要求。
《合同法》第10条虽然了松弛了对合同形式的要求，但并没有放松对证据方法的制约。因为，以口头形式订立的合同，只能采用证人、当事人陈述等证据方法，绝对不可能采用书证。与书面合同既可采用书证也可采用其他证据方法相比，当然无法比拟。换言之，当事人在获得以口头方式订立合同的自由的同时，却丧失了书证这种非常有说服力的证据方法。这难道是获得合同形式的自由所必须付出的代价吗？
这里就提出了一个尖锐问题：在合同形式自由与合同证明的证据方法的自由之间存在着悖论，或者说，合同形式的自由导致了合同证明方法的不自由。对一个诉讼当事人而言，如果他无法在诉讼中使用书证这种证据方法，则他的诉讼历程无疑会变得非常痛苦、非常沮丧。因为在一个"无谎不成讼"的民事诉讼中，泛滥成灾的虚假证言和虚假陈述使得法官不敢轻易采信。在法官司法不公的情况下，如没有书证证明合同，则距离败诉也就一步之遥了。
所以，近代以来合同严格形式主义的松弛固然促进了交易，活跃了市场经济，但绝对放松限制，是否有利于合同当事人，则是值得思考的。合同形式是当事人合意的外在表现，是合同内容的载体；现代社会虽存在着从重形式轻意思到重意思轻形式的逆转，但合同形式始终未丧失其应有的地位。正如崔建远教授所言："重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定载体表现出来，即有一定形式，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，合同形式都不可或缺。"我们已经看到，近几十年来，在涉及消费者利益的领域，合同形式上的要求在欧洲国家又一次升温。法国学者称之为"合同形式的复兴"。在制定民法典的过程中，对合同形式给予必要的关注，是非常重要的。
书证又分为公文书和私文书。一般来说，书面形式的合同多采用私文书，但法律有特别规定或当事人另有约定时，书面合同以公文书进行，例如经公证的赠与合同（《合同法》186条）。《合同法》第11条规定文书表现形态有：合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）以及其他任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。《合同法》第11条将电子数据交换和电子邮件也作为书面形式之一，是值得商榷的。
合同法的规定主要借鉴的是大陆法系立法。除西班牙外，大陆法系国家一般没有将视听资料从书证中分离出来，因此在大陆法系民法典中，电子数据交换和电子邮件在理论上可以归入书证之中，合同书面形式包括了电子数据交换和电子邮件。但我国《民事诉讼法》早就把视听资料作为一种独立的证据方法，电子数据交换和电子邮件更接近于视听资料，所以合同法第11条的规定没有充分考虑到我国证据方法的划分，没有与证据方法的分类衔接起来。所以，如果非将电子数据交换和电子邮件归入某个传统的证据方法之中的话，那么视听资料是比较好的选择。
现在不少国家出台了《电子商务法》或《电子签名法》，其中专门规定了电子证据问题，或对其本国的证据法加以修改（如印度）。出现了把电子证据作为一种新的证据方法的趋向。目前，合同法专家意见稿把"电子证据"规定为一种独立的证据方法。
合同的法定要式或约定要式的证据效力：
有些合同，如自然人以外的借款合同（《合同法》197条）、融资租赁合同（《合同法》238条）、建设工程合同（《合同法》270条）、多式联运合同（《合同法》319条）、技术开发合同（《合同法》330条）、技术转让合同（《合同法》342条）等，合同法均要求采用或应当采用书面形式。
除合同法外，现行民法对许多民事法律行为要求采用书面形式订立合同，例如《海商法》的航次租船合同、定期租船合同和光船租赁合同、海上拖航合同，《担保法》的保证合同、抵押合同动产质押合同、《城市房地产管理法》的土地使用权出让合同、房地产转让合同、商品房预售合同、房地产抵押合同、房屋租赁合同等。这些均属于法定要式合同。
在民法学者看来，合同的法定形式主要发生实体法上的效果，对书面形式的性质有成立要件说和生效要件说之争。成立要件说认为，书面形式是判断某个要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提；生效要件说则认为，书面形式是使已成立的合同发生完全效力的必要条件。还有学者认为，考察书面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，应当探究立法意图，依据立法规定来具体认定。在不同情形下，书面形式可以分别构成合同成立要件或者生效要件或者效力对抗要件。
民法学者的探讨无疑具有局限性，这就是：在实体法的范围内揭示法定形式的法律效力，往往会不可避免地忽略实体法上的要件事实在程序法上的意义。任何实体法上的要件事实──无论是合同成立要件的事实，还是生效要件的事实或者效力对抗要件的事实，在诉讼法上都毫无例外地表现为证据方法的事实，换言之，书面形式虽具有形态各异的实体法效力，但在民事诉讼法中却共同指向同一证据方法，即书证，包括公文书和私文书。因此，在研究书面形式的证据方法性质时，我们应当超越民法学者的争执，就民法学者存异之处探求证据方法的共同规律。
所谓"采用或应当采用书面形式"，在证据法上有不同解释。有人认为，"采用或应当采用书面形式"的规定并非强行性规范，当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据证明合同存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。故合同的法定形式仅作为合同的证明。这种解释将合同法中带有强烈警示性规定的法语"采用或应当采用"降格为一般性规范，将无法定书面形式的合同与有法定书面形式的合同在证据效力上等同看待，从而抹杀了合同的法定形式在诉讼证据方法上的特殊要求。
我认为，"采用或应当采用书面形式"的合理解释应当是：诉讼过程中当事人对于法定书面形式的合同成立或者生效的证明，必须排他性地以书证方法进行；在这类书面合同非因当事人的故意而在诉讼前被销毁或灭失时（若对方在诉讼中故意销毁或灭失，则按妨碍举证处理），当事人才能运用其他证据方法来证明，如申请证人证言等。
当然，在特定情况下，《合同法》也允许当事人以书面合同以外的书证加以证明，例如对于仓储合同而言，《合同法》第387条规定当事人以仓单为书证方法。
为了进一步论证我的观点，这里以意大利、法国、澳门民法典为例说明。《法国民法典》第1341条规定价额超过5000法郎的合同，都必须以公文书或私文书的形式作成。《意大利民法典》第2721条则规定合同价额为超过5000里拉的，则须以文书作成。《意大利民法典》第2725条规定：对于要求采用书面形式的行为，在诉讼中应当以书面形式证实合同，证人证言仅在缔约人非因其过失丢失了给予证明的文件时许可使用证人证言。
我国《澳门民法典》第387条也有类似规定。法律行为之意思表示，如因法律之规定或当事人之订定而须以书面作出，或须以书面证明时，则不采纳人证。事实已由文件或其他具有完全证明力之方法完全证明时，亦不采纳人证。
这些规定以明白无误的法言法语告诉人们：对于法定书面形式的合同，其成立或效力的争议，原则上须以书证方法证明。
我国合同法虽然没有就书证方法的排他性作明文规定，但从《合同法》第215条规定中我们可以作出这种推断。第215条："租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。"
大家注意，对于租赁期限六个月以上的合同，本来应采用法定书面形式订立。根据民法学者的解释，如当事人未采用法定形式的，应为无效、不成立。但本条中并没有作无效或不成立的规定，仅仅将租赁期限拟制为不定期租赁。显然，立法者没有从实体上解释合同法定形式的效力。
对本条须作诉讼法上的解释才为合理，即：对于租期六个月以上的租赁合同，如果当事人对其成立或者效力发生争议的，必须以书证方法进行证明；如果当事人双方对合同的成立或生效并未发生争议，而仅仅对租期发生争执的，那么，未采用书面形式的租赁合同，才可"视为不定期租赁"。
合同法在总则中还就书证方法的排他性的适用范围作出了明确的限制。这就是合同法第36条的规定："法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。"
不少民法学者对合同法第36条提出了批评，认为他令人费解，与违反法定形式引起合同无效的实体法后果背道而弛等。比较温和的解释是认为36条是为了迁就现实需要而作出的例外规定。
我认为，对合同法第36条的规定，只有从诉讼法上理解，才能具有合理性。合同法第36条，主要是反映在双方对合同的成立与否均未发生争执条件下，当事人虽违反法定形式，但对证据方法不产生影响。换言之，在民事诉讼中，合同的成立与否不是诉讼案件所要证明的事实，人民法院对于这种未采用法定书面形式但双方当事人都不争执的事实可以直接予以认定，无须当事人以书证方法来证明。反之，若有任何一方当事人主张合同不存在，则对方必须以书证证明合同存在的事实。
由此可见，合同法上关于法定书面形式的规定，所产生的书证方法的排他性效力，只是在该书证所要证明的合同存在或者效力受到质疑的情况下，才具有证据法上的意义。这说明书证的排他性效力必须建立在民事诉讼机制的基础上，并不是绝对的，要受到诉讼机制自身的限制。
第二个问题，合同法上的举证责任分配规范
当案件事实真伪不明时，立法者和法院依据合同法关于请求权的要件或合同责任要件的规定分配败诉风险，此即合同法上的举证责任分配。合同法上的举证责任分配主要由合同法预先设置，其性质为客观举证责任的分配。
《合同法》第2条规定，合同法调整当事人之间民事权利义务关系的设立、变更、终止。按照德国学者罗森伯格的法律要件分类说，全部《合同法》规范可以分类概括为两大类：权利发生规范、阻却权利发生或实现的规范。合同法上的举证责任分配就是以这二类合同规范为基础展开的。
合同诉讼举证责任分配的原则是：合同权利设立的事实，由主张合同权利的人负责证明；就他人所主张的阻却合同权利的事实，如存有阻碍、变更或消灭的事实，由主张权利的相对方负责证明。如有疑问，有关事实应视为合同权利设立的事实。
下面具体谈三个问题
⒈主张权利发生时的举证责任分配。
在合同订立、合同生效、合同履行、合同变更和转让、合同权利义务终止过程中，《合同法》规定了合同当事人在不同情况下享有不同的权利。比如要约的撤回权、撤销权，承诺的撤回权，可撤销合同中相对人的催告权、撤销权，当事人的给付请求权，保全债权的代位权、撤销权，抵销权，约定解除权、法定解除权，代理权，赔偿损失请求权，缔约过失责任的请求权等等。如果这些合同权利具有法律上的救济力，于诉讼上主张时，则当事人应证明所主张权利发生的事实。
以《合同法》第74条规定的债权人撤销权为例：
"因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。"
上条规定了债权人撤销权的要件。债权人欲撤销债务人所实施的行为，必须以证据证明下列要件事实：⑴债务人实施了一定的处分财产的行为，如放弃其到期债权或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产；⑵债务人处分财产的行为已经发生法律效力；⑶债务人处分财产的行为已经或将要对债权人造成损害。
以上要件事实，债权人须提供证据证明。对于债务人以明显不合理的低价转让财产行为的撤销，债权人还必须同时证明受让人行为时的主观恶意。受让人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受让人所能知晓的，可推定受让人为恶意。不过，这里的推定为事实推定，由法官依据个案情形酌定。
⒉合同权利有阻碍、变更或消灭时的举证责任分配。
就他人所主张的合同权利，认为有阻碍、变更或消灭权利的事实的，由主张权利人的相对人负责证明。《合同法》规定权利受到阻碍、变更或消灭的情形主要有：要约不得撤销的抗辩事由，要约失效的事由，格式条款无效的事由，合同无效的情形，合同法中的免责事由，合同中的免责条款无效的事由，撤销权消灭的事由，债权人代位权的例外，债权人撤销权的除斥期间，合同的变更，双务合同中的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权，诉讼时效抗辩等等。在诉讼中，一方当事人可以上述事由进行抗辩，但必须以证据证明合同权利受到阻碍、变更或消灭的事实。以《合同法》第55条撤销权的消灭为例：
"有下列情形之一的，撤销权消灭：
㈠具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
㈡具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。"
撤销权人有上述情形之一的，相对方即可在诉讼中以之为抗辩事由，抗辩事由的存在由相对方负责证明。
当然，对于合同法规定的事实，如不易确定其为权利设立的事实还是权利存有阻碍、变更或消灭的事实时，应当视为权利设立的事实，由主张权利者负责证明。例如，在债权人于诉讼上主张撤销权的案件中，债权人应当证明受让人的主观恶意，虽然法官在某些情况下可以采用事实推定的方法认定其恶意，但在无法使用事实推定时，如受让人以不知道"债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害"的情形，能否让受让人就其不知道的情形举证呢？从《合同法》第74条的规定看，我认为不能由受让人就其不知举证，而应将受让人的主观恶意仍作为权利设立的事实，由债权人负责证明。
这里需要提及最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条，规定："在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。"
对这一规定要作正确理解。就整个合同关系而言，合同订立和合同生效的确是当事人双方设定合同权利义务关系的阶段，而《合同法》规定的合同的变更、合同转让、合同解除、合同撤销等制度确实是对已有合同关系所进行的挑战。但不能就此简单地将举证责任分配与合同关系的设立、变更对号入座。因为，无论在合同的设立阶段，还是在合同关系的变动的其他阶段，《合同法》都赋予了当事人相应的权利义务，如合同订立时要约和承诺的撤回权，合同成立后对于可撤销合同的撤销权、合同的解除权、合同抵销权等，它们发生在合同关系的不同阶段。
⒊特别情况下的举证责任分配。
除了举证责任分配的一般规则外，合同法上还有若干特别分配规范，如合同附条件附期限的证明、确认合同无效之诉中的证明、合同诉讼时效的证明等。关于合同附条件附期限的证明，规定于《合同法》第45、46条：
"当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。"
"当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。"
根据法律要件分类说，生效条件、生效期限系权利发生的事实，解除条件和终止期限系阻却权利的事实，因此，合同附条件附期限的举证责任分配规则是：如主张合同权利的一方所主张的权利受生效条件、生效期约束，则由其证明生效条件已成就或期限已届至；有关的合同权利受解除条件或终止期限约束时，则由相对方负责证明解除条件已成就或终止期限已届满。
合同诉讼时效系阻却合同权利的事实，应由主张诉讼时效已经届满的一方当事人负责证明，但法律另有特别规定的除外。
确认合同无效之诉中，应由主张合同有效的一方当事人负责证明有关设立其所主张权利的事实。
关于不可抗力的主张，合同法也要求当事人证明。《合同法》第118条规定："当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。"在证据法上，不可抗力作为"不能预见、不能避免并不能克服的客观情况"，属于免证事实，当事人只需将发生不可抗力的事实通知对方或者向法庭提出即可，无需当事人提供证据证明。因此，《合同法》第118条把不可抗力列为证明对象的作法是错误的。
此外，如存在合同法上的推定、举证责任的免除或解除，或存在具有上述意义的有效约定，则应倒置举证责任。限于时间，恕不赘述。
第三个问题，合同法上的推定规范
法律推定是相对于事实推定而言的，指依照实体法或诉讼法的规定，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在的一种证据法则。法律推定的本质在于，通过证明前提事实的存在，来使某法律效果的要件事实之一（推定事实）也获得证明。
法律推定有广义与狭义之分。广义上的法律推定包括不可反驳和推翻的法律拟制，以《意大利民法典》为代表的大陆法系国家采用这种含义，英美法国家也采广义的法律推定；狭义上的法律推定不包括法律拟制，以《德国民法典》为代表的大陆法系国家采用此含义。
我国学理上主张借鉴德国法学理论，严格区分法律推定与法律拟制。法律推定与法律拟制的形式极为相似，常常用"推定"、"视为"、"以......论"等用语作为标志，而且都是为了保证诉讼证明的顺利进行而设立的。但两者之间存在着明显的差异：（1）法律拟制解决的是法律实体问题，而事实推定只能解决案件事实存在与否的问题。（2）法律拟制具有强制性，司法人员遇到类似情况必须按法律规定处置；而法律推定不具有强制性，司法人员遇到类似情况是否进行事实推定，则要依据其知识结构、司法经验以及有无惯例可循而定。（3）法律拟制不可反驳、不可推翻；而法律推定既可以进行反驳，也可以被推翻。
法律拟制本质上属于实体性的规则，当我们说甲=乙时，甲和乙是可以互换的，甲就是乙，乙也就是甲。这里根本不存在举证和证明可言。比如我们说不满8岁的未成年人是无行为能力人时，事实甲（不满8岁的未成年人）和事实乙（无行为能力人）之间被法律拟制为具有同一法律后果，不容许任何反证。
合同法大量使用了"视为""推定"来表达法律拟制（即不可推翻的推定）、有关证据效力的推定，即使法律规范中使用了"视为"、"推定"、"以......论"等用语，也不宜归属于推定。
我认为，我国现行《合同法》上的推定采用的是广义概念，包括了法律拟制。理由有二：
⑴《合同法》中只有第78条出现了"推定"一语，规定的是合同未变更的推定（"当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。"），但这种推定在学理上应属于法律拟制；
⑵立法者往往用"视为"一语，来表达法律拟制。《合同法》第15条、第16条、第45条、第47条、第48条、第158条、第171条、第211条、第215条、第232条、第310条都使用了"视为"这一概念。
然而，"视为"并非仅作为法律拟制，"视为"作为法律推定的情形也不少见。比如，"视为"在《德国民法典》第674条被解释为拟制，在《意大利民法典》第599条、第1469条被解释为推定。而且我国《合同法》第171条试用买卖中的"视为"，在《意大利民法典》第1521条的相似规定中却使用了"推定"一词。
鉴于此，我主张从广义上使用法律推定这一法律概念。
合同法在下列情况下使用法律推定：
⒈合同法上的推定中，基础事实与推定事实之间必须具有常态联系。基础事实与推定事实一般情况下是相随共现（或不共现）的，很少出现基础事实存在而推定事实不存在（或存在）的情况。也就是说，当基础事实出现时，推定事实也出现的概率极高或基础事实出现而推定事实不存在的概率极低。基础事实与推定事实之间具有近似于充分条件的逻辑联系。推定虽然不及用证据证明准确，但仍然可以达到大体准确的程度。
以《合同法》第48条、第310条为例：
"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，......相对人可以催告被代理人在一个月予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。"（第48条）
"收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。"（第310条）
《合同法》第48条推定规范中的基础事实是"被代理人未作（追认）表示的"事实，它引起"对被代理人不发生效力，由行为人承担责任"的后果；推定事实是被代理人"拒绝追认"的事实，它引起善意相对人可撤销合同的后果。《合同法》第310条推定规范中的基础事实是"收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议"的事实，推定事实是"承运人已经按照运输单证的记载交付"的事实。
上述两例中，基础事实与推定事实之间存在如此紧密的联系，这种密切联系使立法者和司法者有理由相信，通过合同法上的推定来认定案件事实几乎同运用证据证明一样可靠，而且省去了复杂的证明过程，使诉讼变得更为快捷。
⒉合同法上的推定可以缓解某些事实证明上的困难。在诉讼过程中，司法者运用证据证明案件事实对于某些案件恐怕有些困难，但为了确定当事人之间的合同权利义务关系又必须认定该事实，否则法律的适用就会陷入困境。这时借助法律推定，可以转换举证的主题，使当事人的举证由一事实转变为另一较容易举证的事实，从而帮助司法者摆脱困境，使当事人极难证明的事实变得较为容易而增加胜诉的希望。这类推定在合同法上有很多，现以《合同法》第78条为例说明：
"当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。"
合同部分条款内容未变更的推定，就是在当事人对合同变更的内容约定不明确时，由一方当事人证明合同变更比较困难，而人民法院又必须对当事人的合同法律关系加以认定，在此情形下，为帮助司法者作出裁判，立法者预先将这种不易证明的事项推定为未变更，从而减少了法官裁判上的障碍。
⒊合同法上的推定可以公正合理地分配举证责任。当争议事实的有关证据材料完全处于一方当事人的支配与控制之下，由掌握这些证据材料的当事人，而不是由无法取得或接触证据材料的对方当事人负举证责任，显然是公平合理的。出于公正合理地分配举证责任的考虑，立法者可以通过法律推定将举证责任倒置，由掌握证据材料、有条件证明的一方负举证责任。《合同法》第171条即此适例：
"试用买卖的买受人在试用期间内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。"
试用买卖是一种附停止条件的法律行为，在买受人同意购买标的物时，试用买卖所附的停止条件即成就，买卖合同生效。由于试用期间，标的物为试用或检验目的交付于买受人，标的物处于买受人的占有和控制之下。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示时，推定买受人同意购买，正是基于公正合理地分配举证责任的需要。
并非合同法上的所有推定都能产生举证责任倒置的效果，对于某些推定，当事人是不能推翻也不能反驳的。比如《合同法》第211条关于"自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息"的推定、第215条关于"当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁"的推定、第366条关于"当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第60条的规定仍不能确定的，保管是无偿的"之推定。
对此，《意大利民法典》第2728条第2款明文规定："对于法律宣布某些行为无效或不赋予诉权所依据的推定不得提供相反的证据，但是，同一法律允许提供反证的情况除外。"这就明确地指出了只有在法律允许提供反证的情况下，才可能发生转换举证主题或者倒置举证责任的问题。
综上，笔者认为，对合同法上的推定规范作出合理的解释，有助于法官正确适用《合同法》，依法裁判案件，漠视推定的证据规范性质只会造成合同法适用上的困惑。
第四个问题，合同法上有证明程度规范吗？
先请看合同法的两条规定。
《合同法》第６８条规定："应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：㈠经营状况严重恶化；㈡转移财产、抽逃资金、以逃避债务；㈢丧失商业信誉；㈣有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。"
《合同法》第１５２条规定："买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。"
上述两条中，都出现了"有确切证据证明"或"有确切证据"的字样。这是否意昧着在诉讼过程中当事人对有关事实的证明必须达到"确切"的程度呢？易言之，上述规定是否可以被解释为合同法上的证明程度规范呢？
笔者认为，上述规定不宜理解为证明程度规范，理由是：
１．"确切"一词系对证据的限制、修饰，而非对证明的要求。换言之，上述规定要求当事人提供"确切证据"，而非提供"确切证明"。 "确切证据"是指证据须具有客观实存性，这与证据法理论对于证据性质的认识是一致的。退一步说，即便解释为"确切证明"，也不能认为是对证明程度的规范。因为"确切证明"本身并不是一个可以衡量的、用于规范证明程度的一个指标。
２．上述规定实质上应归人举证责任分配规范。其中，第６８条是不安抗辩权的规定，按此，应当先履行债务的当事人，如能证明对方有法定事由之一的，有权中止履行其义务，否则，应承担相应的违约责任。因此，该当事人须就其享有不安抗辩权的事由负责证明。而《合同法》策１５２条则规定了买受人在标的物有权利瑕疵因而中止支付相应的价款时，必须就标的物有权利瑕疵的事实负责证明。
３．证明程度在性质上应由证据法或诉讼法规定，不宜放在实体法中。因为民法规定各种民事权利及其构成要件，当事人的权利主张能否成立。取决于权利的要件事实是否得到了证明。原告通常可以采用多种证据方法证明其权利存在的事实，被告也可以采用多种证据方法反驳原告的主张，并且在权利主张与抗辩的各种证据方法之间可能存在着矛盾、抵触之处，再加上各种证据方法与证明对象之间有或近或远、或直接或间接的关系--所有这一切构成了证据判断与证明判断上的复杂性。当事人的主张是否得到了证明，不仅要看主张者的证明，还要看抗辩者的证明，这就需要对双方当事人的证明进行比较，这个工作只能由法官在个案中根据具体情况具体判断。所以，在证明程度问题上，民事实体法是很难有所作为的。
在讲座的最后，做一个简要的小结：
合同立法应当兼顾实体规范的程序功能，尤其要考虑到，合同法作为裁判规范，其构成要件事实必须具有可证明性。没有可证明性的实体要件事实，不具有实际适用价值，也不能为当事人提供充分的司法救济。实体要件事实的可证明性，应当成为今后检验民事立法成败得失的一个重要指标。
我认为，实体法、诉讼法和证据法构成一部完整的机器，各种证据规范好比这部机器的零件，在生产这部机器前应设计好图纸，不同的证据规范在图纸上应各得其所：必须规定于实体法的，就在民法典中预留位置；必须规定在证据法的，就力求把证据法规定得天衣无缝，不为将来留下遗憾；必须规定于诉讼法（如审前程序、法庭调查程序），就不要为目前的便宜考虑而她强规定于证据法中。不同的法律肩负不同的使命，各种证据规范完全能够在实体法与诉讼法的丛林中找到自己的安身立命之所。
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