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王希胜律师 发表于 2023-12-5 09:24:22

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释

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最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释
中华人民共和国最高人民法院
公告
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》已于2023年5月23日由最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，现予公布，自2023年12月5日起施行。
最高人民法院
2023年12月4日


最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释
法释〔2023〕13号
（2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行）
为正确审理合同纠纷案件以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
    一、一般规定
第一条人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款的规定解释合同条款时，应当以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。
有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，一方主张按照词句的通常含义理解合同条款的，人民法院不予支持。
对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释。
第二条下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：
（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；
（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。
对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。
二、合同的订立
第三条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。
当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
第四条采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。
采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。
产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。
第五条第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受到损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持；当事人亦有违背诚信原则的行为的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任。但是，法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定。
第六条当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
第七条预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
    第八条预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。
    前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。
    第九条合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。
    从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。
    第十条提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。
    提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。
    提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。
    三、合同的效力
    第十一条当事人一方是自然人，根据该当事人的年龄、智力、知识、经验并结合交易的复杂程度，能够认定其对合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能力的，人民法院可以认定该情形构成民法典第一百五十一条规定的“缺乏判断能力”。
    第十二条合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。
    人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
    合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。
    负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不予批准，对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的，人民法院应当依据民法典第一百五十七条的规定处理。
    第十三条合同存在无效或者可撤销的情形，当事人以该合同已在有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批准或者已依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等为由主张合同有效的，人民法院不予支持。
    第十四条当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定被隐藏合同的效力；当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力。
    依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当以被隐藏合同为事实基础，依据民法典第一百五十七条的规定确定当事人的民事责任。但是，法律另有规定的除外。
    当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在查明各合同成立先后顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是否发生变更。法律、行政法规禁止变更合同内容的，人民法院应当认定合同的相应变更无效。
    第十五条人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。
    第十六条合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：
    (一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；
    (二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；
    (三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；
    (四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；
    (五)法律、司法解释规定的其他情形。
    法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。
    依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。
    第十七条合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：
    （一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；
    （二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；
    （三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。
    人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。
    第十八条法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。
    第十九条以转让或者设定财产权利为目的订立的合同，当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；因未取得真正权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行，受让人主张解除合同并请求让与人承担违反合同的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
    前款规定的合同被认定有效，且让与人已经将财产交付或者移转登记至受让人，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持。但是，受让人依据民法典第三百一十一条等规定善意取得财产权利的除外。
    第二十条法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，法定代表人、负责人未取得授权而以法人、非法人组织的名义订立合同，未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人组织有过错的，可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理。
    合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院依法予以支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。
    法人、非法人组织承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。法律、司法解释对法定代表人、负责人的民事责任另有规定的，依照其规定。
    第二十一条法人、非法人组织的工作人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，法人、非法人组织有过错的，人民法院可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。前述情形，构成表见代理的，人民法院应当依据民法典第一百七十二条的规定处理。
    合同所涉事项有下列情形之一的，人民法院应当认定法人、非法人组织的工作人员在订立合同时超越其职权范围：
    （一）依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项；
    （二）依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项；
    （三）依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项；
    （四）不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。
    合同所涉事项未超越依据前款确定的职权范围，但是超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院应予支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。
    法人、非法人组织承担民事责任后，向故意或者有重大过失的工作人员追偿的，人民法院依法予以支持。
    第二十二条法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。
    合同系以法人、非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章，相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是，当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。
    合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生效力。
    在前三款规定的情形下，法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时虽然超越代表或者代理权限，但是依据民法典第五百零四条的规定构成表见代表，或者依据民法典第一百七十二条的规定构成表见代理的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。
    第二十三条法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张不承担民事责任的，人民法院应予支持。
    法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
    根据法人、非法人组织的举证，综合考虑当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等因素，人民法院能够认定法定代表人、负责人或者代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。
    第二十四条合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人请求返还财产，经审查财产能够返还的，人民法院应当根据案件具体情况，单独或者合并适用返还占有的标的物、更正登记簿册记载等方式；经审查财产不能返还或者没有必要返还的，人民法院应当以认定合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿。
    除前款规定的情形外，当事人还请求赔偿损失的，人民法院应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑财产增值收益和贬值损失、交易成本的支出等事实，按照双方当事人的过错程度及原因力大小，根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额。
    合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人的行为涉嫌违法且未经处理，可能导致一方或者双方通过违法行为获得不当利益的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。
    第二十五条合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，有权请求返还价款或者报酬的当事人一方请求对方支付资金占用费的，人民法院应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。但是，占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算。
    双方互负返还义务，当事人主张同时履行的，人民法院应予支持；占有标的物的一方对标的物存在使用或者依法可以使用的情形，对方请求将其应支付的资金占用费与应收取的标的物使用费相互抵销的，人民法院应予支持，但是法律另有规定的除外。
    四、合同的履行
    第二十六条当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。
    第二十七条债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。
    债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
    前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。
    债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。
    第二十八条债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
    当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。
    当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。
    第二十九条民法典第五百二十二条第二款规定的第三人请求债务人向自己履行债务的，人民法院应予支持；请求行使撤销权、解除权等民事权利的，人民法院不予支持，但是法律另有规定的除外。
    合同依法被撤销或者被解除，债务人请求债权人返还财产的，人民法院应予支持。
    债务人按照约定向第三人履行债务，第三人拒绝受领，债权人请求债务人向自己履行债务的，人民法院应予支持，但是债务人已经采取提存等方式消灭债务的除外。第三人拒绝受领或者受领迟延，债务人请求债权人赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。
    第三十条下列民事主体，人民法院可以认定为民法典第五百二十四条第一款规定的对履行债务具有合法利益的第三人：
    （一）保证人或者提供物的担保的第三人；
    （二）担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；
    （三）担保财产上的后顺位担保权人；
    （四）对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；
    （五）债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人；
    （六）债务人为自然人的，其近亲属；
    （七）其他对履行债务具有合法利益的第三人。
    第三人在其已经代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。
    担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条、第十四条、第十八条第二款等规定处理。
    第三十一条当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持。但是，对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。
    当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条的规定主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。
    当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条的规定主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。
    第三十二条合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的“重大变化”。但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。
    合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化，当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。
    人民法院依据民法典第五百三十三条的规定判决变更或者解除合同的，应当综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素，在判项中明确合同变更或者解除的时间。
    当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。
    五、合同的保全
    第三十三条债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条规定的“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现”。
    第三十四条下列权利，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条第一款规定的专属于债务人自身的权利：
    （一）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；
    （二）人身损害赔偿请求权；
    （三）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；
    （四）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；
    （五）其他专属于债务人自身的权利。
    第三十五条债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。
    债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。
    第三十六条债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。
    第三十七条债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。
    两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，但是法律另有规定的除外。
    第三十八条债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。
    第三十九条在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。
    第四十条代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。
    债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。
    第四十一条债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持。
    第四十二条对于民法典第五百三十九条规定的“明显不合理”的低价或者高价，人民法院应当按照交易当地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的市场交易价或者物价部门指导价予以认定。
    转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为“明显不合理的低价”；受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为“明显不合理的高价”。
    债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。
    第四十三条债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，债权人请求撤销债务人的行为的，人民法院应当依据民法典第五百三十九条的规定予以支持。
    第四十四条债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条的规定提起撤销权诉讼的，应当以债务人和债务人的相对人为共同被告，由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。
    两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
    第四十五条在债权人撤销权诉讼中，被撤销行为的标的可分，当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人的行为的，人民法院应予支持；被撤销行为的标的不可分，债权人主张将债务人的行为全部撤销的，人民法院应予支持。
    债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费等费用，可以认定为民法典第五百四十条规定的“必要费用”。
    第四十六条债权人在撤销权诉讼中同时请求债务人的相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果的，人民法院依法予以支持。
    债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
    债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全措施的，人民法院依法予以准许。
    六、合同的变更和转让
    第四十七条债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。
    债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，人民法院可以追加原债务人为第三人。
    当事人一方将合同权利义务一并转让后，对方就合同权利义务向受让人主张抗辩或者受让人就合同权利义务向对方主张抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。
    第四十八条债务人在接到债权转让通知前已经向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院不予支持；债务人接到债权转让通知后仍然向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院应予支持。
    让与人未通知债务人，受让人直接起诉债务人请求履行债务，人民法院经审理确认债权转让事实的，应当认定债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力。债务人主张因未通知而给其增加的费用或者造成的损失从认定的债权数额中扣除的，人民法院依法予以支持。
    第四十九条债务人接到债权转让通知后，让与人以债权转让合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力为由请求债务人向其履行的，人民法院不予支持。但是，该债权转让通知被依法撤销的除外。
    受让人基于债务人对债权真实存在的确认受让债权后，债务人又以该债权不存在为由拒绝向受让人履行的，人民法院不予支持。但是，受让人知道或者应当知道该债权不存在的除外。
    第五十条让与人将同一债权转让给两个以上受让人，债务人以已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债务的，人民法院应予支持。债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人，最先通知的受让人请求债务人继续履行债务或者依据债权转让协议请求让与人承担违约责任的，人民法院应予支持；最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产的，人民法院不予支持，但是接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。
    前款所称最先通知的受让人，是指最先到达债务人的转让通知中载明的受让人。当事人之间对通知到达时间有争议的，人民法院应当结合通知的方式等因素综合判断，而不能仅根据债务人认可的通知时间或者通知记载的时间予以认定。当事人采用邮寄、通讯电子系统等方式发出通知的，人民法院应当以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为认定通知到达时间的依据。
    第五十一条第三人加入债务并与债务人约定了追偿权，其履行债务后主张向债务人追偿的，人民法院应予支持；没有约定追偿权，第三人依照民法典关于不当得利等的规定，在其已经向债权人履行债务的范围内请求债务人向其履行的，人民法院应予支持，但是第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。
    债务人就其对债权人享有的抗辩向加入债务的第三人主张的，人民法院应予支持。
    七、合同的权利义务终止
    第五十二条当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理，一方主张合同已经解除的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。
    有下列情形之一的，除当事人一方另有意思表示外，人民法院可以认定合同解除：
    （一）当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意解除；
    （二）双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同。
    前两款情形下的违约责任、结算和清理等问题，人民法院应当依据民法典第五百六十六条、第五百六十七条和有关违约责任的规定处理。
    第五十三条当事人一方以通知方式解除合同，并以对方未在约定的异议期限或者其他合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。经审查，享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。
    第五十四条当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。
    第五十五条当事人一方依据民法典第五百六十八条的规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到达对方时双方互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等债务在同等数额内消灭。
    第五十六条行使抵销权的一方负担的数项债务种类相同，但是享有的债权不足以抵销全部债务，当事人因抵销的顺序发生争议的，人民法院可以参照民法典第五百六十条的规定处理。
    行使抵销权的一方享有的债权不足以抵销其负担的包括主债务、利息、实现债权的有关费用在内的全部债务，当事人因抵销的顺序发生争议的，人民法院可以参照民法典第五百六十一条的规定处理。
    第五十七条因侵害自然人人身权益，或者故意、重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务，侵权人主张抵销的，人民法院不予支持。
    第五十八条当事人互负债务，一方以其诉讼时效期间已经届满的债权通知对方主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法院对该抗辩应予支持。一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院应予支持。
    八、违约责任
    第五十九条当事人一方依据民法典第五百八十条第二款的规定请求终止合同权利义务关系的，人民法院一般应当以起诉状副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。根据案件的具体情况，以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，人民法院可以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。
    第六十条人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
    非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。
    非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。
    第六十一条在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。
    非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。
    第六十二条非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。
    第六十三条在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。
    除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。
    在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。
    第六十四条当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求调整违约金的，人民法院依法予以支持。
    违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。
    当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。
    第六十五条当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。
    约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。
    恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。
    第六十六条当事人一方请求对方支付违约金，对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就若不支持该抗辩，当事人是否请求调整违约金进行释明。第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
    被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
    第六十七条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院不予支持。当事人约定了定金性质，但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张为违约定金的，人民法院应予支持。
    当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院应予支持。
    当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件，应当交付定金的一方未交付定金，但是合同主要义务已经履行完毕并为对方所接受的，人民法院应当认定合同在对方接受履行时已经成立或者生效。
    当事人约定定金性质为解约定金，交付定金的一方主张以丧失定金为代价解除合同的，或者收受定金的一方主张以双倍返还定金为代价解除合同的，人民法院应予支持。
    第六十八条双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违约行为，其中一方请求适用定金罚则的，人民法院不予支持。当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方主张适用定金罚则，对方以轻微违约方也构成违约为由抗辩的，人民法院对该抗辩不予支持。
    当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人民法院应予支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支持，但是部分未履行致使不能实现合同目的的除外。
    因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。
    九、附则
    第六十九条本解释自2023年12月5日起施行。
    民法典施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

王希胜律师 发表于 2024-1-2 14:27:15

《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用
源于人民司法杂志社 ，作者最高院起草小组
本文刊登于《人民司法》2024年第1期。
【作者简介】起草小组组长：杨万明、刘贵祥；起草小组成员：林文学、段农根、杨永清、吴光荣、陈龙业、蒋家棣。
民法典施行后，最高人民法院废止了根据合同法制定的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）和《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》），司法实践急需出台关于民法典合同编通则的司法解释。为此，最高人民法院在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，制定了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》）， 并已于2023年12月5日起实施。
一、《解释》的制定背景和起草思路
2020年5月29日，中共中央政治局举行第二十次集体学习，习近平总书记就切实实施民法典发表重要讲话，强调要充分认识颁布实施民法典的重大意义，推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。为贯彻落实习近平总书记的重要讲话精神，最高人民法院对当时有效的591件司法解释进行了全面清理，废止116件，修改111件，继续有效适用364件。在废止的116件司法解释中，就包括根据合同法制定的《合同法解释一》和《合同法解释二》。考虑到这两件废止的司法解释中的一些内容对统一裁判尺度仍有指导意义，一些内容需要根据民法典的新的规定作出调整，特别是民法典合同编通则规定的有些内容在审判实践中仍需细化标准，最高人民法院决定制定《解释》。
在《解释》的起草过程中，最高人民法院始终以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入学习贯彻习近平法治思想及习近平总书记关于切实实施民法典的重要讲话精神，紧密结合人民法院审判工作实际，广泛征求各方面意见特别是全国人大常委会法工委意见，反复研究论证，力争形成最大共识，确保《解释》的条文既符合立法原意，又能解决审判实践中的问题，还要与学界通说相吻合。为做好起草工作，确保调研充分，接地气、有实效，我们采取了以下工作思路：
一是尊重立法原意。起草工作始终将准确理解贯彻民法典的立法意图作为最高标准，坚决避免规则设计偏离立法原意。严格依照立法法赋予的司法解释制定权限，坚守不创设新规则的基本立场，坚决做到根据民商事审判执行工作的实际需要作配套补充细化，确保民法典合同编的优秀制度设计在司法审判中准确落实落地。例如民法典相对于合同法，进一步强化了债的保全制度，其目的是防止债务人逃废债，即通过赋予债权人代位权和撤销权，防止债务人的责任财产该增加的不增加，不该减少的却人为减少。为充分保障这一制度功能的实现，《解释》针对实践中存在的疑难问题，就代位权诉讼、撤销权诉讼的管辖、当事人等作了大量具体操作性规定。特别是对理论界、实务界热切期盼解决的代位权诉讼与仲裁协议的关系、撤销权行使的法律效果等问题作了明确回应，进一步统一了法律适用标准。
二是坚持问题导向。党的二十大报告在谈到开辟马克思主义中国化时代化新境界时指出，“必须坚持问题导向”。这一指导思想同样适用于司法解释的制定。在《解释》的起草过程中，我们始终坚持以问题为导向，在内容上要求所有条文必须具有针对性，要有场景意识，致力于解决实际问题，所提出的方案要具有可操作性。在形式上不追求大而全，尽可能做到小而精。例如，预约合同是运用较多的一类特殊合同，民法典对预约合同的内涵和外延都作出了明确规定，但实践中的问题还是很多，涉及预约合同的认定（包括预约和交易意向的区分、预约与本约的区分）、违反预约合同的认定以及违反预约合同的违约责任等。为此，《解释》在“合同的订立部分”，将预约合同作为重点予以规定，而没有对要约、承诺等一般规则再作具体规定。又如，民法典合同编通则部分就无权代理所订合同的效力作了规定，但实践中较为突出的问题是法人或者非法人组织的工作人员（如项目经理）在以法人或者非法人组织的名义订立合同时，何时构成职务代理，何时构成无权代理，常常发生认识上的分歧。为此，《解释》仅就职务代理的认定进行了规定。再如，关于抵销有无溯及效力的问题，司法实践中形成两种截然相反的裁判观点，亟需统一裁判尺度。为此，《解释》综合各方面意见后，明确抵销自通知到达时发生效力，有助于从根本上解决自合同法施行以来长期困扰司法实践的难题。
三是保持司法政策的延续性。在起草《解释》的过程中，对于《合同法解释一》《合同法解释二》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）中与民法典并无冲突且仍然行之有效的规定，尽可能保留或者在适当修改后予以保留。此外，对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会纪要）、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等相关规定，也根据实施情况及时总结经验，将被实践证明既符合民法典精神又切实可行的规定上升为司法解释，从而对实践发挥更重要的指导作用。例如在违约金、定金等法律适用问题上，《解释》尽量做到保持司法政策的延续性，原则上保留了原司法解释或者司法政策性文件的基本精神，并根据时代发展作出相应调整。
四是坚持系统观念和辩证思维。党的二十大报告指出：“万事万物是相互联系、相互依存的。只有用普遍联系的、全面系统的、发展变化的观点观察事物，才能把握事物发展规律。”在《解释》的起草过程中，我们始终坚持系统观念，重视制度之间的联系，做到全面解决问题。例如，无权处分所订合同效力问题就涉及与民法典物权编的衔接与适用，债务加入则涉及与保证合同和不当得利等制度之间的协调。在司法解释的起草过程中，我们还十分注意辩证思维的运用。例如，关于格式条款的认定以及格式条款提供方对格式条款的提示义务和说明义务，就涉及平等保护和倾斜保护的辩证关系；阴阳合同和名实不符的认定与处理，则要求法官在民商事审判过程中要做到透过现象看本质。此外，在认定价格变化是否构成情势变更以及合同是否因违反强制性规定或者违背公序良俗而无效时，都涉及从量变到质变的辩证关系。
二、合同的成立与合同内容的确定
《解释》的第一部分是“一般规定”，共2条，内容包括合同条款的解释、交易习惯的认定，主要涉及合同内容的确定；第二部分是“合同的成立”，共8条，内容包括合同成立的认定标准、竞争性缔约中合同成立的时间、合同订立中的第三人责任、预约合同的认定与违约救济、格式条款等，不仅涉及合同的成立，也涉及合同内容的确定，如合同成立后，对于欠缺的合同内容如何认定以及格式条款是否订入合同，《解释》都作了相应规定。此外，在判断合同是否成立时，必然要审查当事人一方的意思表示在内容上是否符合民法典关于要约的规定。
为此，《解释》第3条就合同成立必须具备的内容作了明确规定。值得注意的是，在认定合同成立后，如果当事人对合同条款的含义发生争议，就涉及合同解释问题。《解释》第1条第1款首先强调了合同解释的客观主义立场，即以通常理解的词句含义为基础；其次，进一步细化了合同解释的方法，如强调文义解释的基础性地位，并明确了文义解释的标准；最后，增加将缔约背景、磋商过程、履行行为等作为合同解释的参考因素。《解释》第1条第2款是对客观主义立场的适当软化，明确规定如果当事人之间在订立合同时对合同条款有不同于词句字面含义的其他共同理解，就应当按照该共同理解对合同条款进行解释。《解释》第1条第3款还明确了对合同条款有两种以上解释时的处理：一是选择有利于合同条款有效的解释；二是无偿合同作有利于债务人的解释。此外，考虑到交易习惯在合同关系中大量运用，也是对合同进行解释的重要途径，且民法典中的交易习惯与民法典第十条所指的习惯有所区别，为更好地指导审判实践，《解释》第2条传承《合同法解释（二）》的精神，对交易习惯的认定作出了规定。
（一）合同成立的条件
《解释》第3条第1款继受了《合同法解释二》第1条第1款，规定了合同成立的必备条件；《解释》第3条第2款则在继受了《合同法解释二》第1条第2款的基础上，规定合同成立后如果合同内容存在欠缺，则应根据民法典第五百一十条、第五百一十一条等对合同进行解释或者对合同内容进行推定。
在适用该规定时，实践中常常存在以下问题：
其一，人们往往将交易过程描述为“讨价还价”，价款或者报酬应属重要内容，能否一概交由法官通过合同解释规则或者推定规则进行认定，尤其是当事人未就价款或者报酬进行协商，而合同标的又没有市场价格或者难以确定市场价格，也不属于依法应当执行政府定价或者政府指导价，此时认定合同已经成立，是否符合当事人的真实意愿；
其二，合同解释规则和推定规则的适用应当建立在当事人对合同内容没有进行意思表示的基础上，但在订立合同的过程中，如果有证据证明当事人仅就合同主体、标的和数量达成一致，而在其他方面，双方已经进行了意思表示但未达成一致，是否能够认定合同已经成立，再依据合同解释规则和推定规则对其他内容进行补充。
我们认为，只有在市场价格公开透明或者依法应当执行政府定价或者政府指导价的情况下，即使当事人未对价款或者报酬进行协商，也可以认定合同已经成立，否则认定合同成立并不符合当事人的真实意愿。其次，除合同主体、标的和数量外，如果当事人认为其他内容对其具有重要性而进行了意思表示，则就该内容也必须双方达成一致，才能认定合同成立，而不能通过合同解释规则或者推定规则来解决意思表示不一致的问题。此外，如果当事人明确约定必须就某项内容达成一致合同才能成立，也应认为该内容属于实质性内容，且只有在双方就该内容达成一致时，合同才能成立。这是何以《解释》第3条第1款在有“但书”规定的情况下，仍采用“一般应当”这一表述的原因所在。
（二）中标通知书的法律地位
招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”但在实践中，常常发生招标人或者中标人在中标通知书发出后拒绝签订书面合同的情形。对于此种情形，招标投标法第四十五条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”问题是，拒绝签订书面合同的招标方或者中标方究竟应承担何种性质的民事责任？
在以往的司法实践中，一种观点认为，拒绝签订书面合同的招标方或者中标方仅须承担缔约过失责任，理由是书面合同签订前合同不成立。由于这一观点不利于维护相对方的交易安全和合理预期，且从民法典的相关规定看，投标行为应为要约，中标通知书应是承诺，合同应自中标通知书到达中标方即已成立，因此，另一种观点认为，当事人拒绝订立书面合同，仅仅导致本约合同不成立，但在中标通知书到达中标人后，当事人之间已经成立预约合同关系，应承担违反预约的违约责任。
我们认为，后一观点虽然较之前一观点更有利于保护当事人的交易安全和合理预期，也更符合合同成立的基本理论，但却忽视了预约合同是当事人约定将来一定期限内订立本约合同，而非法律规定当事人在一定期限内订立书面合同，且在招投标的过程中，当事人并没有先订立预约合同再订立本约合同的意思。
据此，《解释》第4条第1款规定，中标通知书到达中标人时本约合同已经成立，而非成立的是预约合同。实践中之所以常常将书面合同理解为合同（本约）的成立要件，是因为误将招标投标法第四十六条规定的书面合同认为是合同法第十条规定的书面形式或者民法典第一百三十五条规定的特定形式。
事实上，投标文件、中标通知书都是书面形式，因此，即使法律、行政法规规定某种合同应当采用书面形式（如建设工程合同），投标文件和中标通知书也已经满足书面形式的要求。招标投标法之所以要求当事人在中标通知书发出后一定期限内签订书面合同，无非是为了以更加明确的方式确定当事人之间的权利义务关系，进而将签订书面合同作为合同成立后当事人的一项法定义务，而非将书面合同的签订作为合同的成立要件。与此类似的规定，还有劳动合同法关于书面劳动合同的规定。
（三）合同订立中的第三人责任
《解释》第5条对合同订立中的第三人责任进行了规定。这一规定之所以必要，是因为民法典第一百四十九条和第一百五十条分别规定了第三人欺诈和第三人胁迫两种情形下的合同效力，但未对第三人的责任问题作出明确规定。
我们认为，根据民法典第一百五十七条的规定，第三人也应对因此受到损失的当事人承担赔偿责任。当然，在上述情形下，如果当事人也有过错，则各自根据过错程度承担相应的责任。需要说明的是，《解释》第5条旨在明确第三人的赔偿责任，至于第三人的赔偿范围，则应根据缔约过失责任的赔偿范围进行确定。此外，现有司法解释对担保人、会计师的责任已有明确规定，为避免司法解释之间发生冲突，《解释》第5条采取特别规定优于一般规定的思路，规定在法律、司法解释另有特别规定的情况下，优先适用特别规定。
（四）关于预约合同的法律适用
预约合同是当事人为将来一定期间订立本约合同而预先订立的合同。《解释》第6条至第8条分别从预约合同的认定、违反预约合同的认定以及违反预约合同的救济3个方面对预约合同的法律适用进行了规定。
1.预约合同的认定
民法典第四百九十五条第一款规定了预约合同及其表现形式，实践中，对于认购书、订购书、预订书等是否都能构成预约合同，存在争议。我们认为，预约合同为合同的一种，自应具备合同的一般成立要件，即内容具体确定且表明当事人受意思表示的约束。关于内容具体明确的程度，考虑到预约合同是为将来订立本约而订立的合同，不能完全以本约内容的具体明确程度来要求预约的内容，因此，如果能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即可认定意思表示的内容已经具体明确。
此外，如果当事人在协议中明确约定不受意思表示的约束，或者明确约定该文件不具有法律约束力，则即使当事人意思表示的内容具体明确，也不能认为构成预约合同。从实践的情况看，意向书、备忘录等通常情形下仅仅表明当事人有订立合同的意向，不构成预约合同。但是，如果意向书、备忘录等具备前述预约合同的成立要件，也应认定构成预约合同。此外，当事人虽然没有签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等书面文件，但为将来订立合同交付了定金，也应认为当事人之间已经成立预约合同。就此而言，立约定金本质上是预约合同的违约定金。
需要说明的是，合同采用何种名称虽然具有一定的法律意义，但决定合同性质的仍然是合同的内容。无论是当事人订立的认购书、订购书、预订书等，还是订立的意向书、备忘录等，如果具备本约合同的构成要件，且当事人未明确约定将来一定期限内另行订立本约合同，则该协议应被理解为本约合同。此外，根据民法典第四百六十九条的规定，合同可以通过行为的方式订立，因此，如果当事人达成的协议具备本约合同的构成要件，则即使当事人约定将来要另行订立合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受，即已表明当事人已经就订立本约合同达成合意，应认定本约合同成立。
2.违反预约合同的认定
当事人之所以先订立预约而不直接订立本约，很可能是当事人一方面想将阶段化的谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，另一方面又想将未能协商一致的内容留待将来进一步磋商，从而保留最终是否完成交易的决策权。由于当事人对是否将交易推进到订立本约享有决策权，因此，如何认定当事人违反预约合同，也是实践中难以解决的问题之一。
我们认为，预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，都属于违反预约合同，应承担违反预约的违约责任。至于如何判断当事人在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则导致未能订立本约合同，则应当综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容，以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
3.违反预约合同的司法救济
关于违反预约合同的违约责任，历来存在应当磋商说和必须缔约说两种不同的观点。前者旨在落实意思自治，认为预约合同仅产生继续磋商义务，不能强制当事人订立本约；后者则旨在防止不诚信行为，认为预约合同可产生意定强制缔约的效力，可由法院的判决代替当事人的意思表示，并赋予强制执行的效力。《解释》第9条没有明确规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式，仅对违反预约合同的损害赔偿进行规定，主要是考虑到强制执行法仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定。
此外，如何计算违反预约的损失赔偿额，也是实践中一个较难解决的问题。一种观点认为，为凸显预约和本约的区别，可以参照本约的信赖利益计算违反预约的损失赔偿额；另一种观点认为，为保护当事人的合理预期，可以参照本约的履行利益计算违反预约的损失赔偿额。
我们认为，参照本约的信赖利益计算违反预约的损失赔偿额，可能导致预约合同的功能丧失殆尽，因为即使没有预约合同，当事人在磋商订立本约合同的过程中有不诚信的行为，对方也可就信赖利益主张赔偿责任。另一方面，参照本约的履行利益计算违反预约的损失赔偿额，也可能导致预约与本约的区分没有必要。较为稳妥的方案应该是，在违反预约的情况下，应由法院在本约的信赖利益与履行利益之间，根据交易的成熟度进行酌定。预约合同的内容越详尽，交易的成熟度就越高，当事人的信赖程度也越高，违约赔偿的数额也应该越高。如此处理，既可防止当事人的不诚信行为，也可以在无法对预约合同强制执行的情况下，最大限度保护当事人的交易安全。
（五）格式条款的认定及其订入合同
民法典对采用格式条款订立合同进行了严格的规制：第四百九十六条对格式条款的认定及其进入合同的问题作了规定；第四百九十七条对格式条款的效力认定作了特别规定；第四百九十八条对格式条款的解释作了特别规定。实践中，突出存在的问题是格式条款的认定及其订入合同的条件。
1.格式条款的认定
实践中存在当事人以未实际重复使用、双方已明确约定该条款不是格式条款或者合同系根据行政管理机关、行业协会等制定的合同示范文本订立等为由主张一方事先拟定且未经对方协商的条款不是格式条款。
我们认为，根据民法典第四百九十六条第一款的规定，“为了重复使用”仅仅是当事人拟定格式条款的目的，并非要求实际被重复使用。此外，格式条款的基本特征是“预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”，因此，即使合同依据合同示范文本制作，也不意味着不是格式合同。实践中，有的当事人为规避法律关于格式条款的规定，在合同中明确约定某些合同条款不属于格式条款。此外，根据《解释》第9条第2款的规定，法律关于格式条款的规定属于强行性规定，当事人不得排除其适用，故当事人的约定不发生法律效力。
2.格式条款订入合同
民法典对于格式条款订入合同进行了严格规制，明确了提供格式条款的一方负有提示义务和说明义务。《合同法解释二》第6条就提示义务和说明义务的履行进行了规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第11条至第13条就保险合同中提示义务和说明义务的履行进行了规定。与合同法关于提示义务或者说明义务的规定有所不同的是，民法典将提示和说明义务限制在“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。实践中，不少法院提出司法解释最好对“与对方有重大利害关系的条款”作出规定。
我们认为，合同中与对方有重大利害关系的条款可能会很多，如标的、数量、质量、价款或者报酬等涉及权利义务关系实质性内容的条款都可能是与对方有重大利益关系的条款，但如果都要提示，就可能导致“满页飘红”，从而使提示义务的履行流于形式。因此，应将“与对方有重大利害关系的条款”限制在“异常条款”。从民法典列举“免除或者减轻其责任”作为需要提示的条款看，此类异常条款还应包括“排除或者限制对方权利”的条款，因为民法典第四百九十七条将“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”“提供格式条款一方排除对方主要权利”规定为格式条款无效的情形，因此，即使是格式条款合理地排除或者限制对方权利，也应提示对方注意，否则，就不能成为合同的内容。《解释》第10条第3款就格式条款提供一方的举证责任作了规定，并针对大量出现的电子合同，明确规定提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，除非其举证符合前两款规定。
三、
合同的效力与合同效力瑕疵的后果
    《解释》第三部分是“合同的效力”，共15条，内容包括缺乏判断能力的司法认定、行政审批对合同效力的影响、阴阳合同与合同变更、名实不符与合同效力、违反强制性规定的合同效力、违背公序良俗的合同效力、无权处分的法律后果、无权代理与越权代表的认定、印章问题与合同效力、合同效力瑕疵的法律后果等。
（一）行政审批与合同效力
民法典第五百零二条就须经批准的合同进行了规定。根据这一规定，在法律、行政法规规定的批准手续影响合同生效的情形下，批准前的合同为未生效合同。关于未生效合同的法律地位及其救济，理论界和实务界均存在认识上的分歧。
我们认为，合同未生效仅仅意味着合同不具有履行效力，即任何一方当事人都无权请求对方履行合同约定的主要义务，但不意味着合同不产生其他效力，例如未生效合同应具有法律约束力，因此，合同未生效不同于合同无效。例如，在合同有效但未生效的情况下，合同所具有的法律约束力不仅可以产生任何一方当事人不得擅自变更或解除合同（民法典第一百三十六条）以及不得恶意阻止或促成条件成就的消极义务（民法典第一百五十九条），还可产生负有报批义务的一方履行报批手续等积极义务（民法典第五百零二条）。
关于当事人违反报批义务的后果，最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》分两步确定报批义务人的责任：先由合同相对人请求负有报批义务的一方继续履行报批义务，在其拒不执行法院判决的情形下，再由合同相对人另行提起诉讼请求其承担违反整个合同的违约责任（类似恶意阻止生效条件成就，应视为条件成就）。《解释》第12条将这一方案上升为一般性规定。
另外，根据《解释》第12条第3款的规定，如果负有报批义务的当事人虽然履行了报批义务，但审批机关没有批准，此时合同将确定不发生当事人所追求的法律效力，而继续维持合同的法律约束力亦无必要，应允许当事人请求解除合同。此时，报批义务人不应承担赔偿责任。但是，如果负有报批义务的当事人对于合同没有获得批准有过错，则应根据民法典第一百五十七条的规定承担缔约过失责任。
（二）阴阳合同与合同变更
实践中，当事人之间就同一交易订立多份合同的情形屡见不鲜。对于多份合同的情形，应区分阴阳合同与合同变更。阴阳合同也被称为黑白合同、抽屉协议等，是指当事人为规避行政监管等，以虚假意思表示订立一份合同用于备案、批准或者办理财产权利的变更登记、移转登记等，再私底下以真实意思表示订立一份合同用于实际履行。
我们认为，对于阴阳合同的效力，应严格适用民法典第一百四十六条关于虚伪表示与隐藏行为的规定。根据这一规定，当事人以虚假意思表示订立的“阳合同”应无效，但被隐藏的“阴合同”，则应“依据有关法律规定处理”：如果当事人规避的是法律、行政法规的强制性规定，则应当依据民法典第一百五十三条第一款认定被隐藏行为的效力；如果当事人规避的是法律、行政法规关于合同须经批准的规定，则应当依据民法典第五百零二条认定被隐藏行为的效力。
如此一来，被隐藏的合同既可能有效，也可能无效或者不生效。在阴阳合同均被认定无效或者确定不发生效力的情形下，原则上应当以体现当事人真实意思表示的“阴合同”作为处理当事人之间权利义务关系的事实基础，以防止发生不诚信的行为，但是法律另有规定时，应依据法律的规定处理当事人之间的权利义务关系。
此外，与阴阳合同不同的是，合同变更以前一合同有效为前提，因此，在不存在虚假意思表示隐藏真实意思表示的场合，应考察当事人之间是否发生合同变更。尽管民法典对于合同变更采取变更自由原则，即当事人协商一致可以变更合同内容，但一些法律、行政法规（如招标投标法第四十六条）禁止当事人对合同作出变更。因此，即使合同发生变更，该变更也应被认定无效。
（三）名实不符与合同效力
“名实不符”是实践中的一种法律现象，大致可以分为两种情形：一种是合同名称与合同约定的内容不一致；一种是当事人主张的法律关系与合同约定的权利义务不一致。
我们认为，上述两种情形在法律属性上是不同的：前者涉及合同解释问题，即如何理解当事人在合同中的特殊约定，例如名为联营实为借贷、名为合作开发实为借贷等，往往涉及到对保底条款的认定和理解；后者涉及当事人以虚假意思隐藏真实意思表示的问题，往往存在双方虚构交易标的进行交易或者为规避监管而采取虚伪表示，例如在名为融资租赁实为借贷中，就可能是通过虚构交易标的来实现的，而在一些融资性贸易、票据清单交易中，则可能存在当事人为规避监管而采取虚伪表示的情况。
显然，对于当事人以虚假意思隐藏真实意思表示的问题，应适用民法典第一百四十六条的规定。但与阴阳合同不同的是，在此种名实不符情况下，由于当事人之间仅仅订立的是一份合同，而非两份以上合同，因此，法官在判断是否构成虚伪意思表示时，存在较大难度。
为此，《解释》第15条特别指出，应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。也就是说，一旦认定当事人之间形式上订立的合同并非当事人真实意思表示，则应先认定当事人的真实意思表示，再认定真实意思表示订立合同的效力。
不过，在此过程中，也可能存在形式上的合同虽然是一方的真实意思表示，但并非是另一方真实意思表示的情形。此时，则既可能涉及合同被撤销（重大误解），也可能导致合同不成立。在当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同，而人民法院认定合同不成立时，不宜简单驳回当事人的诉讼请求，而应依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条的规定处理。
（四）民法典第一百五十三条的适用
1.违反强制性规定的效力
继合同法第五十二条将影响合同效力的强制性规定严格限定为法律、行政法规的强制性规定后，《合同法解释二》第14条又进一步将导致合同无效的强制性规定限制在效力性强制性规定。这对于确立违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致合同无效的观念具有重要意义。民法典第一百五十三条第一款虽然没有采用效力性强制性规定的表述，但在规定法律行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的同时，明确规定：“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”在《解释》的起草过程中，考虑到效力性强制性规定的表述已被普遍接受，不少同志建议继续将效力性强制性规定作为判断合同是否因违反强制性规定而无效的标准。
经过反复研究并征求各方面的意见，《解释》没有继续采用这一表述，而是采取了直接对民法典第一百五十三条第一款规定的“但书”进行解释的思路，具体列举了违反强制性规定不影响合同效力的5种情形。
其一，强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，且认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。这是比例原则在民法上的适用，也与刑法第十三条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定具有内在的一致性。
其二，强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。例如，开发商违反城市房地产管理法第三十九条第一款规定，未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金即签订转让土地使用权的协议。该规定并非为了保护当事人的民事权益，而是为了维护政府的土地出让金利益，且即使认定合同有效，通常也不会影响这一规范目的的实现。
其三，强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务就合同是否违反强制性规定进行审查，认定合同无效将使其承担不利后果。例如银行违反商业银行法第三十九条规定的资产负债比例发放贷款，因该规定旨在要求银行加强内部管理和风险控制，借款人无从获知银行是否违反该规定，自然不应仅因银行违反该规定就认定合同无效，否则借款人的交易安全将无法获得有效保障。
其四，当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。例如开发商未取得预售许可证明即签订商品房买卖合同，但在合同订立后，其已经具备申请预售许可证明的条件，却违背诚信原则不向行政管理部门提交申请，而是因房价上涨受利益驱动主张合同无效，就不应获得支持。
其五，法律、司法解释规定的其他情形。例如当事人订立房屋租赁合同后，未依法办理备案登记，依据民法典第七百零六条的规定，不应影响房屋租赁合同的效力。
2.违背公序良俗的合同效力
维护公序良俗是构建法律秩序的重要目的之一。公序良俗包括公共秩序和善良风俗，我们认为，公共秩序还可进一步区分为国家安全和社会公共秩序。据此，合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全，或者存在影响社会稳定、损害社会公共利益等违背社会公共秩序的情形，或者存在违背社会公德、家庭伦理或有损个人尊严等违背善良风俗的情形，人民法院都应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定无效。
此外，《解释》第17条第2款明确规定人民法院在适用公序良俗原则时，应以社会主义核心价值观为导向，进而突出强调该原则的规范目的。实践中，为避免公序良俗原则的适用过于泛化，司法解释列举了人民法院在认定合同因违背公序良俗无效时应当考量的因素，并再次重申比例原则，即当事人为生活需要进行交易，即使损害到社会公共利益，但只要没有严重影响社会公共秩序，且不影响国家安全，也不违背善良风俗，就不应认定合同无效。
（五）赋权性规定与合同效力
在法律、行政法规的强制性规定中，有一类较为特殊的规定：虽然该规定也采用了“应当”“必须”或者“不得”等表述，但其规范目的不是要求行为人实施特定行为或者禁止行为人实施特定行为，而是为了限制或者赋予某种民事权利，行为人违反该规定，可能会构成无权处分（如物权法第一百九十一条；民法典第四百四十三条、第四百四十条、第四百四十五条）、无权代理（民法典第一百六十六条、第一百六十八条、第一百六十九条）、越权代表（公司法第十六条、第一百二十一条），也可能会导致合同相对人、第三人据此获得撤销权、解除权等民事权利。
显然，对于违反此种强制性规定的法律后果，民法典均已确立了相应的规则，人民法院自应根据这些规则来认定合同效力。但是，长期以来，由于没有认识到此种赋权性或者限权性规定的特殊性，不少法官简单以合同违反强制性规定为由认定无效，或者以该规定不属于效力性强制性规定为由认定合同有效。公司法第十六条在实践中长期被错误适用，就是因为绝大多数人陷入到该规定究竟是效力性强制性规定还是非效力性强制性规定的争论之中。
我们认为，无论将其理解为效力性强制性规定，还是将其理解为非效力性强制性规定，都是不合适的，因为此类规定属于赋权性或者限权性规定，应根据民法典的具体规定认定违反此类规定的法律后果，并据此认定合同效力，而不能通过适用民法典第一百五十三条第一款的规定认定合同效力。
1.无权处分与合同效力
民法典删除了合同法第五十一条，并在吸收最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第3条的基础上，于合同编分则部分“买卖合同”一章中增设第五百九十七条，规定出卖人无权处分订立买卖合同导致不能履行合同时，出卖人应当承担违约责任。据此，买卖合同的效力自不因出卖人欠缺处分权而受影响。
值得注意的是，《买卖合同解释》第3条仅规定当事人不能以出卖人无处分权为由主张合同无效，导致实践中就真正权利人能否主张合同无效发生争议，《解释》第19条第1款旨在明确这一点，此其一；
其二，买卖合同有效不意味着买受人在完成交付或者登记等公示方式后必然可以取得标的物的所有权，买受人能否取得标的物的所有权，仍取决于是否满足善意取得的条件（也就是说，处分权的欠缺虽然不影响合同效力，但会影响物权的变动，否则善意取得制度就会失去价值和意义）；
其三，认定买卖合同不因出卖人无处分权而无效的意义在于，当出卖人因无权处分而无法履行买卖合同时，应承担违约损害赔偿责任，但是，如果真正权利人对此予以追认或者出卖人事后取得处分权，受让人也可以主张继续履行合同。
最后，需要说明的是，民法典第五百九十七条仅针对无权处分订立的买卖合同作了规定，未对无权处分所订其他合同作出规定，因此，有必要将无权处分所订买卖合同的规则类推适用到无权处分所订其他合同的场合，如抵押合同、质押合同等。此外，转让他人的其他财产权利或者在他人的其他财产权利上设定担保物权订立的合同，也应参照适用上述规则。
2.职务代理的认定
民法典将职务代理作为委托代理的一种具体情形予以规定，从而将职务的授予理解为概括的授权行为。值得注意的是，此种概括授权行为极易引起交易安全问题。
我们认为，概括授权仅存在于日常交易情形，对于非日常的重大交易，执行法人或者非法人组织工作任务的人员以法人或者非法人组织的名义订立合同，仍应取得法人或者非法人组织的特别授权，否则，就是超越其职权范围的行为。此外，即使是日常交易，相对人也应从工作人员的职位判断该交易是否为通常情形下其可以处理的事项。根据民法典第一百七十条第二款关于“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，如果法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围进行了限制，且法人、非法人组织有证据证明相对人对此知情或者应当知情的，也应认为执行法人或者非法人组织工作任务的人员以法人或者非法人组织的名义订立合同的行为构成超越职权范围。
当然，即使行为人超越代理权，也仍有适用民法典第一百七十二条关于表见代理之规定的余地，例如执行法人或者非法人组织工作任务的人员伪造权力机构的决议或者执行机构的决定，就非日常的重大交易订立合同，如果相对人有理由相信其已取得特别授权，则应依据民法典第一百七十二条认定合同对法人或者非法人组织发生效力。无论是构成表见代理还是工作人员超越内部对职权范围的限制，法人或者非法人组织在承担有效代理所产生的责任后，应有权请求故意或者有重大过错的代理人对其损失承担赔偿责任。
3.越权代表的认定
民法典第五百零四条仅规定了表见代表制度，但对越权代表的其他问题则付之阙如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）针对公司的越权担保作出了规定，但其仅适用于担保，因而仍有必要就越权代表问题作一般性解释。
首先，为了帮助各级法院判断何种情形构成越权代表，有必要明确法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，如果相对人不能证明其已尽到合理审查义务，则人民法院应当认定合同对法人、非法人组织不发生效力。此时，相对人请求法人、非法人组织承担违约责任的，人民法院不予支持。但这并不意味着法人、非法人组织不承担任何责任，其仍然要依据民法典第一百五十七条之规定承担赔偿责任。
其次，为了给法人、非法人组织实现内部控制提供适当的法律途径，有必要明确合同所涉事项虽然未超越法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对法定代表人、负责人的代表权进行的限制，如果法人、非法人组织不能证明相对人知道或者应当知道该限制，则人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。
最后，为了维护法人、非法人组织的合法权益，有必要明确在法定代表人、负责人越权代表的情况下，如果法人、非法人组织须承担民事责任，则其在承担民事责任后，应有权向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失。
4.印章问题与合同效力
司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。
我们认为，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除公司法第十六条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
在此基础上，本条第2款、第3款还针对实践中常见的“有人无章”“有章无人”情形进行了规定：合同系以法人或者非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者其工作人员的签名而没有加盖印章，相对人不能证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越代表权限或者职权范围的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织不发生效力；合同仅加盖法人或者非法人组织的印章而无人员签字，相对人不能证明合同系法定代表人、负责人或者在其职权范围内签订，也不能证明合同系法人或者非法人组织的代理人在代理权限范围内签订，该合同对法人或者非法人组织不发生效力。需要说明的是，在判断法定代表人或者负责人是否享有代表权时，不应仅审查法定代表人或者负责人是否超越权限，还应审查是否构成表见代表；在判断代理人是否享有代理权时，不应仅审查是否存在无权代理的情形，还应审查是否构成表见代理。
5.代表人或者代理人与相对人恶意串通的处理
实践中，代表人、代理人与相对人恶意串通，损害法人或者非法人组织的事件时有发生。尽管民法典第一百五十四条规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，但因法定代表人或者负责人系以法人或者非法人组织的名义订立合同，且损害的是法人或者非法人组织的利益，而非“他人”利益，导致人民法院无法依据该条认定合同无效。
此外，虽然民法典第一百六十四条规定“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任”，但未就恶意串通的合同效力问题作出明确规定。
我们认为，法定代表人或者代理人与相对人恶意串通损害单位的合法利益，是代表权或者代理权滥用的典型表现，其订立合同的行为自应构成越权代表或者无权代理，因而应根据民法典关于越权代表或者无权代理的规定认定合同效力。因此，法人、非法人组织如果对该行为不予追认，则不发生有效代理或者代表的后果。
此外，因最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第109条明确将对恶意串通的证明度界定为排除合理怀疑，导致实践中常常因当事人无法完成证明责任而不得不承担败诉的风险，法律、司法解释关于恶意串通的规定也成为一纸空文。
我们认为，应严格区分客观证明责任和主观证明责任，在负有客观证明责任的当事人提出初步证据，能够使裁判者认为恶意串通的事实存在高度可能性后，即可将主观证明责任转移至对方，由法定代表人、负责人或者相对人就订立、履行合同的过程等相关事实作出陈述或者提供其持有的相关证据。其无正当理由拒绝作出陈述或者所作陈述不具有合理性又拒绝提交相关证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。
（六）合同效力瑕疵的法律后果
民法典第一百五十七条就合同无效、被撤销或确定不生效的法律后果作了规定。此外，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第23条的规定，关于合同不成立的法律后果，应参照适用民法典第一百五十七条。根据民法典第一百五十七条，合同被认定不成立、无效、被撤销或者确定不生效，当事人首先应当返还财产或折价补偿。根据《解释》第24条第1款的规定，返还财产既包括标的物占有的返还，也包括不动产登记簿册的更正等；在财产不能返还或者没有必要返还时，应当以认定合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿。
实践中，当事人在按照上述规则返还财产或者折价补偿后，可能会有损失，例如财产发生增值或者贬值，一方当事人就可能因此遭受机会利益的损失。对此，《解释》第24条第2款规定，如果当事人一方在返还财产或者折价补偿后，请求对方赔偿损失，则人民法院应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑财产增值收益和贬值损失、交易成本的支出等事实，按照双方当事人的过错程度及原因力大小，根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额。
此外，由于民法典未再要求人民法院收缴违法所得，上述规则可能导致当事人通过违法行为获得不当利益的现象大量存在，故如果当事人的违法行为未经有关行政管理部门处理，人民法院认为有必要，自应向有关行政管理部门发出司法建议；涉嫌犯罪的，应当将犯罪线索移送刑事侦查机关。
此外，按照不当得利的一般原理，在合同被认定不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力时，如果一方占有对方的资金，则在返还该资金时，还应支付资金占用费。
根据《解释》第25条第1款的规定，该资金占用费的计算标准应区分不同情况予以确定：如果占有资金一方对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，应当按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算；如果占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错，则应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算。
根据《解释》第25条第2款的规定，在双方互负返还义务的情况下，当事人之间的返还义务构成对待履行，因此双方可以主张同时履行；占有标的物的一方对标的物存在使用或者可以使用的情形，如果对方请求将其应支付的资金占用费与应收取的标的物使用费进行抵销，人民法院应当依法予以支持，但是法律另有规定的除外。
四、合同的履行与履行障碍问题
《解释》第四部分是“合同的履行”，共7条，内容包括违反从给付义务的履行与救济、以物抵债协议的性质与履行、向享有独立请求权的第三人履行、第三人代为履行、履行抗辩权的行使及其实现、情势变更制度的适用等。
（一）从给付义务的履行与救济
实践中，在当事人一方请求对方履行开具发票、提供证明文件等义务时，一些法院常以该义务为公法上的义务为由驳回其诉讼请求。
我们认为，尽管上述义务是公法上的义务，但并不影响其同时也是私法上的义务。依民法通说，合同上的义务除了主给付义务外，还有从给付义务和附随义务等。其中，主给付义务是当事人约定的、用于决定合同类型的义务；从给付义务和附随义务则通常都是根据法律规定或者依据诚信原则产生的义务：从给付义务可以单独诉请履行；附随义务则通常不可单独诉请履行，仅在当事人一方违反该义务时，对方可以请求其赔偿因此造成的损失。
据此，开具发票、提供证明文件等均属于从给付义务。考虑到主给付义务、从给付义务、附随义务等概念是学理概念，《解释》第26条用非主要义务来表述从给付义务这一概念。当事人一方违反该义务，对方即可请求其继续履行该义务或者请求其赔偿因此受到的损失。此外，一般认为，区分主给付义务和从给付义务的意义在于：当事人一方未就从给付义务对待履行，原则上不产生同时履行抗辩权；当事人一方违反从给付义务，对方原则上不得解除合同。当然，例外情形包括两种：一是不履行该义务致使不能实现合同目的；二是当事人另有约定。
（二）以物抵债协议的类型与履行
1.债务履行期限届满后达成的以物抵债协议
长期以来，对于当事人于债务履行期限届满后达成的以物抵债协议的性质与效力，存在较为激烈的争议。究其原因，是因为实践中有些当事人在达成以物抵债协议后，请求人民法院出具司法确认书或者调解书，再依据民法典第二百二十九条主张债权人在法律文书生效时即取得抵债财产的所有权，其目的是排除第三人对标的物的强制执行或者在其他诉讼中主张优先保护。为防止当事人通过虚假诉讼来实现上述目的，一些法院提出应将以物抵债协议界定为实践合同，因此，只有履行了交付标的物的义务，以物抵债协议才能生效；还有一些法院则提出应限制人民法院就当事人达成的以物抵债协议出具调解书。
我们认为，出现上述问题的根源在于错误理解并适用了民法典第二百二十九条，因为该条仅规定如果物权变动是基于法律文书而发生，则物权变动自该文书生效时发生，但该条并未指出何种法律文书能够引起物权变动。无论是人民法院出具的司法确认书还是调解书，均是对以物抵债协议的确认，并不能直接引起物权发生变动。只要坚持这一点，当事人通过虚假诉讼谋取非法目的的计划就无法实现，虚假诉讼产生的土壤也就不复存在。
为此，本条一方面明确以物抵债协议是诺成合同而非实践合同，但同时指出，即使人民法院依据以物抵债协议制作了司法确认书或者调解书，也不意味着债权人即可据此取得标的物的所有权。
此外，本条还对以物抵债与原债权债务之间的关系进行了界定，认为履行期届满后达成的以物抵债协议构成“新债清偿”，如果债务人或者第三人不履行以物抵债协议，经债权人催告在合理期间仍不履行，则债权人可以选择履行原债务或者以物抵债协议。当然，采用“新债清偿”理论的前提，是当事人未就以物抵债协议的性质作出其他约定，如债的更改。
2.债务履行期届满前达成的以物抵债协议
债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，往往是为了担保债权债务关系而订立，在性质上属于让与担保合同。对于此种以物抵债协议的效力，实践中也存在较大的争议，原因之一在于：在抵债财产的价值远高于债权额的情况下，可能导致不公平的结果。
我们认为，如果当事人在以物抵债协议中约定当债务人到期没有清偿债务时，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价以实现债权，因该约定不会带来不公平的结果，故人民法院应当认定以物抵债协议有效；如果当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产即归债权人所有，因该约定可能导致不公平的结果，故人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响其他部分的效力，即债权人可以请求对财产拍卖、变卖、折价以实现债权。
需要指出的是，在当事人仅达成以物抵债协议但未将标的物的财产权利移转至债权人名下时，因欠缺公示方式，债权人主张优先受偿的，人民法院不应予以支持；如果当事人已经将财产权利移转至债权人名下，则已经形成让与担保，自可根据《民法典担保制度解释》第68条的规定主张优先受偿。另外，从实践的情况看，债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，还可能是想通过以物抵债协议来掩盖借贷关系，因此，当事人之间可能仅订立了以物抵债协议，并没有签订书面借贷合同。对此，我们的意见是，即使没有签订书面借贷合同，也只有先审查被担保的债权债务关系，才能对以物抵债协议的效力作出正确判断。
（三）向享有独立请求权的第三人履行
民法典第五百二十二条在规定向第三人履行的基础上，增设了有独立请求权的第三人。我们认为，第三人虽然取得了独立的请求权，可以请求债务人向自己履行债务，但这并不意味着第三人取代了债权人在合同中的地位，也不意味着基于合同产生的整个债权均转让至第三人。第三人取得的仅仅是基于合同产生的请求权，撤销权、解除权等决定合同地位的权利并未由第三人取得，仍应由债权人行使。
债权人行使撤销权、解除权后，如果第三人已经自债务人处取得财产，则究竟应由债权人还是第三人承担返还财产的义务，实践中存在争议。我们认为，有独立请求权的第三人仅取得权利，不应承担义务。即使合同依法被撤销或者解除，第三人也不负返还义务，而应由债权人承担返还义务。至于债权人在承担责任后是否有权向第三人请求返还，则取决于双方之间的约定。由于第三人并不承担任何义务，因此，第三人拒绝受领或者受领迟延，债务人请求债权人承担因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。当然，如果债务人按照约定向第三人履行债务，第三人拒绝受领，则除非债务人已采取提存等方式消灭债务，债权人可以请求债务人向自己履行债务。
（四）第三人代为清偿规则的适用
民法典第五百二十四条规定了第三人代为清偿制度，并将能够代为清偿的第三人限制在“对履行债务具有合法利益的第三人”。这是因为，第三人在代为清偿后，即取得债权人的债权（法定的债权转让），如果不对第三人的范围进行限制，就有可能导致第三人借助这一制度获得不当利益或者损害债权人的利益。从比较法的角度看，“对履行债务具有合法利益的第三人”主要是指担保人或者担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人以及担保财产上的后顺位担保权人等。考虑到实践中用益物权人、承租人也有类似利益需要保护，法人或者非法人组织的出资人或者设立人、债务人的近亲属也都有代为清偿的现实需求，故《解释》第30条第1款将第三人的范围进行了列举式的规定，但同时规定了兜底条款，从而防止以偏概全。
需要说明的是，虽然我们认为民法典第五百二十四条规定的第三人包括担保人，但担保人代为清偿后，其向债务人的追偿问题已由民法典第七百条所规定，而其向其他担保人的追偿问题，则应适用《民法典担保制度解释》的相关规定，而不能直接根据民法典第五百二十四条得出第三人可以向其他担保人追偿，否则就可能导致司法解释之间的矛盾和冲突。另外，根据民法典第七百条的规定，担保人向债务人追偿时，不能损害债权人的利益。我们认为，这同样适用于民法典第五百二十四条，例如第三人仅代为清偿部分债务，就以所取得的债权向债务人的破产管理人申报债权，就可能损害到债权人的利益。
（五）履行抗辩权的行使与实现
履行抗辩权的行使以当事人形成对待给付为必要条件，因此，仅在当事人一方未履行主要义务时，对方才能行使履行抗辩权。如果仅仅是非主要义务没有履行，除非影响合同目的的实现，否则对方不能行使履行抗辩权。在被告主张同时履行抗辩权且抗辩权成立的情形下，一些法院简单地驳回原告的诉讼请求，我们认为，此种做法无助于纠纷的解决。
较为科学的判决方式应该是：如果被告未提起反诉的，则应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；如果被告提起反诉的，则应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。
需要说明的是，同时履行的判决与附条件的判决不同，前者并未将原告履行自己的义务作为申请执行的条件，而是作为人民法院采取执行行为的条件；后者则是将符合一定条件作为原告申请强制执行的条件。在被告主张先履行抗辩权且抗辩权成立的情形下，为体现履行的先后顺序，人民法院应驳回原告的诉讼请求，但应明确原告在履行债务后可以另行提起诉讼。
（六）情势变更原则的适用
民法典第五百三十三条规定了情势变更原则。实践中，较难处理的是如何区分情势变更与商业风险。在很多人看来，凡是价格的波动都应该认定为商业风险而不能认定为情势变更。
我们认为，正常的价格变动虽然是商业风险，但因政策变动或者供求关系的异常变动导致价格发生当事人在订立合同时难以合理预见的涨跌，按照原定价格履行合同将带来显失公平的结果，则应当认定发生了情势变更。当然，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。另外，根据民法典第五百三十三条的规定，在发生情势变更的情形下，人民法院可以根据当事人的请求变更或者解除合同。
问题是，如果当事人请求变更合同，人民法院能否解除合同？如果当事人请求解除合同，人民法院能否变更合同？根据《解释》第32条第2款的规定，如果当事人请求变更合同，则人民法院不得解除合同；当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同，则人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。
此外，因情势变更导致合同变更或者解除在性质上属于依裁判的变更或者解除，不同于当事人行使变更权或者解除权，故人民法院应在判决书中明确合同变更或者解除的具体时间。在确定具体时间时，应综合考量合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素。最后，情势变更原则体现了国家通过司法权对合同自由进行干预，因此，当事人事先约定排除情势变更原则适用的约定应被认定无效。
五、关于债权人的代位权和撤销权
《解释》第五部分是关于合同保全的规定，共14条，内容既包括了对民法典代位权、撤销权制度进行补充、细化的实体性规则，如怠于行使权利影响到期债权实现的认定、专属于债务人自身权利的认定、代位权不成立时的处理、债务人处分行为的限制、撤销权诉讼中明显不合理价格的认定、其他不合理交易行为、效力范围的认定、撤销权的效力范围、法律效果等；也包括了债权人提起代位权诉讼、撤销权诉讼的配套程序性规则，如代位权、撤销权诉讼的管辖及当事人、代位权诉讼与仲裁、与其他诉讼的关系、中止诉讼、合并审理等。《解释》延续了《合同法解释一》《合同法解释二》以来的传统，在本部分设置了相应的程序性规则，主要考虑是民法典合同编通则第五章明确规定了债权人代位权和撤销权只能通过向人民法院起诉的方式行使，故必须设置配套的程序性规则来保障代位权和撤销权在诉讼中具体实现，而放在《解释》中一并规定，既是对传统的尊重和延续，也有利于找法用法。
（一）代位权、撤销权诉讼的管辖与当事人
1.代位权、撤销权诉讼的管辖
对于代位权诉讼管辖与专属管辖、协议管辖的关系，司法实践中认识不一。《解释》第35条明确了代位权诉讼应受专属管辖约束，但不受管辖协议约束。我们认为，法律特别规定专属管辖，有便利调查取证、查明案情、财产保全和裁判执行等考虑，特别是对于不动产纠纷等还涉及司法主权问题，在代位权诉讼中这些因素也同样要予以考虑。基于同理，《解释》第44条也明确撤销权诉讼管辖应受专属管辖限制。至于协议管辖，只能在订立协议的双方当事人之间发生法律效力。代位权是法律赋予债权人对债务人的相对人的权利，与委托代理、债权转让不同，故债权人不应受债务人与相对人之间管辖协议的约束，否则等于将他人意思强加于债权人。且《解释》第35条规定代位权诉讼由被告住所地法院管辖，已经充分考虑了相对人的管辖利益，这一规定也有利于平衡各方当事人利益。
2.代位权、撤销权诉讼的当事人
《解释》第37条沿用了《合同法解释一》第16条规定的追加债务人为代位权诉讼第三人的规则。主要考虑是追加债务人为第三人有利于查清案件基本事实；且民法典第五百三十五条第二款规定债权人行使代位权的必要费用由债务人负担，如债务人不参加诉讼，债权人需就相关费用另行主张，增加诉累。对于撤销权诉讼的当事人，《解释》第44条修改了《合同法解释一》第24条只以债务人为被告的规定，将债务人、相对人明确为共同被告。这是因为撤销权诉讼对相对人的实体利益将产生重大影响，列为共同被告有利于充分保护其诉讼权利。实践中也已大量存在将债务人和相对人列为共同被告的做法。
（二）代位权诉讼中的重点问题
1.代位权行使是否受仲裁协议影响
对于债务人与相对人订有仲裁协议时是否影响债权人提起代位权诉讼的问题，司法实践认识不一。一种观点认为，代位权诉讼不受仲裁协议约束。理由是：如允许代位权诉讼受仲裁协议约束，将导致民法典代位权制度被实质架空，且债务人为诈害债权人，可以与相对人事先订立仲裁协议以排除债权人行使代位权，甚至可以事后订立仲裁协议并倒签。反对观点则认为，如债务人与相对人订有仲裁协议，则可以构成程序抗辩，相对人当然可以依据民法典第五百三十五条第三款规定向债权人主张。为统一裁判尺度，《解释》第36条综合各方意见后采取了折中立场，规定债务人或相对人在代位权诉讼中不得以订有仲裁协议为由提出异议，但在首次开庭前申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。目的是通过适当灵活的程序设计，既避免债务人利用仲裁协议妨害债权人行使代位权，甚至导致民法典的立法目的落空，又尽可能地维护和尊重仲裁协议的效力，平衡各方当事人的利益。
2.代位权不成立的处理
对于代位权不成立的处理，《解释》第40条将《合同法解释一》第18条“裁定驳回债权人的起诉”调整为“判决驳回债权人的诉讼请求”，主要考虑是对于债权人是否符合代位权行使的条件，需要经过实体审理才能确定，采用判决驳回诉讼请求的方式更为合理。这也有利于进一步区分诉讼成立要件和权利保护要件，与民事程序法、立案登记制更好地衔接，更加有效地解决当事人之间的实体争议，推动实质性解决纠纷。
3.代位权诉讼中对债务人处分行为的限制
代位权作为一项法定权利，在代位权诉讼提起后，如不对债务人的处分作必要限制，可能妨碍代位权诉讼进行，导致立法目的落空，故《解释》第41条规定债务人在代位权人起诉后不得无正当理由减免相对人的债务或者延长债务的履行期限。这既是对诚信原则的贯彻，也有利于减轻债权人诉累，防止债务人恶意干扰代位权诉讼。
（三）债权人撤销权诉讼中的重点问题
1.明显不合理的低价或者高价的认定
《解释》第42条第1款、第2款沿袭了《合同法解释二》第19条规定的明显不合理低价或者高价的认定标准，特别是其中的70%、30%标准。但实践中，债务人与相对人利用亲属关系或者关联关系逃避债务、恶意诈害债权人的现象较为常见，其标的额往往十分巨大，即使未低于70%或者高于30%的比例，也可能严重影响债权人利益。为保护债权人利益，对此类情形有必要加大打击力度，故第42条第3款明确此种情形不受70%、30%标准的限制。
需要注意的是，第3款规定只是第2款规定的“一般可以认定”的具体例外之一，实践中当然还存在其他例外情形，需要根据具体情况把握。例如，为及时处理生鲜等不易保存的商品，有时不得不以较低价格出售，不能机械地以70%标准进行衡量。
2.其他不合理交易行为的认定
对于可得撤销的有偿处分行为，民法典第五百三十九条列举了转让财产、受让财产和提供担保3种情形，但实践中还存在其他可能影响债权人债权实现的不合理交易行为，也应当允许债权人撤销。故《解释》第43条综合调研意见，在民法典第五百三十九条基础上补充列举了互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用等情形，为司法裁判提供更为明确的指引。
3.债权人撤销权的效力范围
实践中，被撤销行为的标的大于债权人的债权数额时如何处理是难点问题。对此，司法实践中曾提出以被撤销行为的标的是否可分为标准来判断撤销权的效力范围，学界也赞同这一观点，日本民法典等域外法例也有类似规定。《解释》第44条综合相关意见，以司法解释的形式予以明确。
4.撤销权行使的法律效果
关于撤销权行使的法律效果，涉及债权人撤销权是否属于形成（诉）权的问题，学界存在形成权说、请求权说以及形成权+请求权的复合说等3种主要观点。实践中，对于撤销权行使的法律效果，有仅判决撤销以及判决撤销加返还两种模式，大部分案例支持第二种模式，指导案例118号也持类似观点。可见，除形成性效力外，赋予债权人请求性效力是司法实务的共识。
《解释》第46条总结理论观点和实务经验，规定债权人有权在撤销行为的同时主张相对人向债务人承担行为被撤销产生的返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果。我国的撤销权制度实行“入库”规则，债权人难以通过撤销权诉讼直接获得清偿。
调研中，各方普遍希望《解释》就撤销权诉讼中如何更好地保障债权人的胜诉权益作出明确指引，并提出了两种不同的解决思路。一种思路主张通过代位权加撤销权的方式来保障债权人获得清偿，另一种思路主张通过执行程序来实现。
考虑到第一种思路过于复杂，且争议较大，我们选择了第二种思路，在第46条规定，债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。
六、关于合同的变更和合同的转让
《解释》第六部分是关于合同的变更和转让部分的规定，共6条，主要对债权债务转让纠纷中的诉讼第三人、债权转让通知、表见让与、债务人确认债权真实存在、债权多重转让、债务加入人的追偿权等问题作了规定。其中，如何保护债务人和受让人合法权益，是司法实践中关注的重点问题。
（一）关于债权转让的通知
我国债权转让采通知主义模式，债务人应当向谁履行债务，取决于其是否收到债权转让通知。故《解释》第48条第1款规定债务人在接到债权转让通知前已向让与人履行的，债务相应消灭，受让人不能再请求债务人履行；债务人接到债权转让通知后仍向让与人履行的，债务人的债务并不消灭，受让人仍可请求债务人履行。对于未经通知时受让人能否直接起诉债务人要求履行债务的问题，多数意见认为，应当认可直接起诉具有通知债权转让的效力。
同时也有意见提出，在未为通知而直接起诉的情形下，债务人如果败诉，将可能承担一些额外的费用或者损失，对其不公平。例如，债权转让时债务并未到期，而债务人有履行能力也有履行意愿，如果受让人在债务到期时不经通知直接以起诉的方式请求履行，将会导致债务人额外负担诉讼费用。同时，在诉讼未决前，因不知该向谁履行而导致的迟延履行利息，如果由债务人负担，也有失公平。因此，《解释》第48条明确对债务人关于在认定债权数额时扣除因未通知而给其增加的费用或者造成的损失的主张予以支持。
（二）关于债权表见让与
债权转让合同是债权人和受让人之间签订的合同，无需经过债务人同意，但如果债务人按照债权转让通知向受让人履行后，允许债权人以债权转让合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力为由请求债务人向其履行，则必然会使债务人处于无法预测的风险中，故有必要对债务人基于债权转让通知产生的信赖利益予以专门保护。故《解释》第49条第1款明确债务人接到债权转让通知后，除非该通知经受让人同意而撤销，债务人根据该通知向受让人履行的，其债务即已履行完毕，而不受债权转让协议是否不成立、无效、被撤销等的影响。
（三）关于债务人确认债权真实存在
实践中，受让人在受让债权之前也往往会向债务人调查核实债权状况，故存在受让人基于债务人作出的债权真实存在的确认而受让债权后，债务人又以债权不存在为由主张不承担债务的情形。为保护善意受让人的权益，《解释》第49条第2款明确债务人不得以债权系虚构等为由主张债权不存在的抗辩。
（四）关于债权的多重转让
多重转让涉及债务人与受让人、出让人与受让人、数个出让人之间等不同层面的关系，处理起来十分复杂。《解释》第50条第1款明确了以下问题：
（1）债务人已经向最先通知的受让人履行的，其履行发生债务消灭的效果。这主要是为了保护债务人利益。
（2）债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人的，最先通知的受让人仍然有权请求债务人履行。这主要是为了鼓励受让人及时促成通知，以保护自己的利益。
（3）最先通知的受让人也可以请求出让人承担相应的违约责任。这实际上是基于出让人的瑕疵担保责任。
（4）最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还财产的，人民法院不予支持，但接受履行的受让人在受让债权时明知存在在先受让人的除外。这是为了及时稳定交易秩序，避免善意受让人因随时可能面临他人追索而处于不安定状态。
考虑到在多重转让引起的纠纷中通知时间的先后具有重要意义，而实践中当事人可能对通知时间串通作假，故《解释》第50条第2款专门对通知时间的认定作出规定。基本思路是实行综合判断，不能仅凭债务人的认可或者通知的记载；同时优先考虑邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间作为认定依据。
（五）关于债务加入人的追偿权
《解释》第51条第1款明确债务加入人有权向债务人追偿，但第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。主要考虑是：（1）第三人与债务人约定加入债务时约定了追偿权，当然应当尊重当事人之间的约定。（2）在债务人和第三人没有约定追偿权的情况下，考虑到债务加入具有增信功能，如果否定第三人的追偿权，将严重限制第三人加入债务的积极性，影响民法典第五百五十二条功能作用的发挥。基于民法典的体系化适用逻辑，此时债务人可能构成不当得利等，债务人应当向第三人承担返还义务。本款的但书旨在防止第三人为损害债务人利益恶意加入债务。为进一步保护债务人的利益，《解释》第51条第2款明确债务人对债权人的抗辩可以向加入债务的第三人主张。
七、关于合同的变更和合同的转让
《解释》第七部分是关于合同权利义务终止的规定，共7条，主要针对司法实践中较为常见的合同解除和抵销制度适用的有关问题作了规定，包括协商解除的法律适用、通知解除合同的审查、撤诉后再次起诉时合同解除时间的认定、抵销权行使的效力、抵销对抵充规则的参照适用、侵权之债的抵销、已过诉讼时效债权的抵销等。
（一）合同解除的认定
在当事人就解除合同协商一致，但未就合同解除后的违约责任、结算和清理等事项作出处理的情形下，合同是否解除，实践中一直有不同认识。考虑到协商解除的后果可以由当事人协商，如无约定则适用法律规定，除非协商解除的意思表示以对解除后果形成一致意见为前提，《解释》第52条第1款采取了无特别约定时合同发生解除效力的立场，并对其他未约定事项在第3款作了适用指引。
（二）异议期间的法律效力
在当事人一方通知对方解除合同时，如果对方未在合理期限内提出异议，合同是否解除？对此，实践中有观点认为对方未提出异议的，异议期满后合同即解除。我们认为，这一认识不符合民法典规定精神。通知只是当事人行使法定或者约定解除权的方式，是否产生解除的效力要以当事人是否享有解除权为前提，而与对方是否提出异议无关。故《解释》第53条明确，对方未提出异议的，合同并不当然解除，人民法院应当对通知解除的一方是否享有解除权进行审查。如果没有解除权的，合同并不解除。
（三）合同解除时间的确定
当事人在撤诉后再次起诉解除合同时，合同解除时间如何认定？对此实践中有不同认识：一种观点主张应当以第一次起诉的起诉状副本送达的时间为合同解除的时间；另一种观点主张应当以再次起诉的起诉状副本送达的时间为合同解除的时间。《解释》第54条最终采取了第二种思路。
主要考虑是：第一，适用民法典第五百六十五条第二款，以起诉状副本送达时间为合同解除时间的前提是人民法院或者仲裁机构确认解除主张。第一次起诉后又撤诉的，该解除主张未经生效裁判确认，故不能认定第一次起诉的起诉状副本送达时合同解除。第二，当事人一方撤诉后，对方嗣后可能还有履行行为，或者两次起诉主张解除的理由不同，如规定第一次起诉的起诉状状副本送达时解除，可能产生不必要的争议。第三，如按第一次起诉状副本送达时解除，势必导致受理第二次起诉的法院须对第一次起诉的材料进行审查，增加额外负担，影响诉讼效率。
（四）关于抵销权行使的效力
抵销是否具有溯及效力，在理论和实践中一直存有争议，导致裁判不统一。一种观点认为，应区分抵销的生效与债权消灭两个概念，抵销自抵销通知到达对方时生效；但抵销消灭债权的效果溯及自抵销条件成就之时而非抵销通知到达之时。另一种观点认为，《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》《欧洲示范民法典草案》等示范法坚持抵销自通知生效时发生使债务消灭的效力，更有利于计算债权数额、查清案件事实。《解释》第55条采取了后一种观点，同时吸收《九民会纪要》第43条的规定精神，明确抵销通知到达对方时双方互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等债务在同等数额内消灭。主要考虑是，承认抵销的溯及力会带来较大的弊端，例如带来债权债务的不确定性、导致不公平受偿、不符合当事人意思自治原则、增加案件审理难度等等。
与抵销的溯及力密切相关的是已过诉讼时效的债权能否抵销的问题，实践中也存在不同认识。有观点认为，主动债权在通知抵销时虽已罹于诉讼时效，但抵销适状时诉讼时效尚未经过的，仍然发生抵销效力。这一观点的前提是承认抵销的溯及力。基于《解释》第55条否定抵销溯及力的整体思路，《解释》第58条进一步规定，当事人一方以已过诉讼时效的债权主张抵销时，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法院应予支持。
（五）关于抵销参照适用抵充规则
抵销可以产生清偿的效果，故在主动债权数额较小，不足以消灭行使抵销权的当事人负担的数项债务，或者包括费用、利息和主债务在内的全部债务额时，就会面临与清偿类似的抵充问题。为此，《解释》第56条第1款规定主动债权不足以抵销抵销权人负担的数项同种类债务的，参照民法典第五百六十条的抵充顺序；第2款规定抵销权人享有的债权不足以抵销包括费用、利息和主债务在内的全部债务额的，参照民法典第五百六十一条的抵充顺序。
八、关于违约责任的法律适用
《解释》第八部分是关于违约责任的规定，共10条，主要涉及合同终止时间的认定、违约损害赔偿的计算、违约金的司法调整、定金规则的适用等问题。
（一）合同终止时间的认定
民法典第五百八十条第二款规定了合同的司法终止。调研中，有意见提出，适用民法典第五百八十条第二款时如何认定合同终止的时间是个难题，希望司法解释予以明确。经研究，《解释》第59条规定一般以起诉状副本送达的时间作为合同权利义务终止的时间，以其他时间更加符合公平原则和诚信原则的，也可以以该时间认定合同终止，但要充分说明理由。
这样规定主要是基于以下考虑：第一，起诉状副本送达的时间较为明确，而以其他时点不仅难以确定，增加审理困难，而且易被人为干扰。第二，请求司法终止是法律赋予当事人的权利，以起诉状副本送达的时间终止合同，有利于鼓励当事人及时主张，尽快了结无效率的合同关系。第三，以起诉状副本送达的时间终止合同不等于保护违约方，因为有权申请终止的当事人既包括违约方，也包括已经丧失解除权的非违约方，而且民法典第五百八十条第二款已经为申请司法终止设置了严格的条件。第四，根据案件具体情况有其他更好的时点时，也可以按照该时点终止合同，有利于实现原则性与灵活性的统一。
（二）违约损害赔偿的计算
1.可得利益损失的计算
解决司法实践中如何认定可得利益损失的难题，是《解释》调研起草工作的重点。经综合理论和实践成果，《解释》分3个层次对可得利益损失的计算作了规定。
第一层次是可得利益损失计算的通常方法。《解释》第60条规定了利润法、替代交易法、市场价格法等可得利益损失的计算方法。其中，利润法主要适用于非违约方是商事主体（如生产者、经营者、经销商）的情形，替代交易法、市场价格法则更具有普遍意义。非违约方实施了替代交易的，可以按照替代交易差价认定可得利益损失，没有实施替代交易的，可以按照与市场价格的差额认定可得利益损失。司法实践中需要重点把握替代交易价格和市场价格的合理性，即替代交易价格不能明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，而市场价格应当为违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格。
第二层次是可得利益损失计算的特别规则。《解释》第61条针对持续性定期合同中可得利益的赔偿作出专门规定，即参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。只有在剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限时，才能以合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定非违约方的可得利益损失。
第三层次是补充性规定。《解释》第62条明确根据第60条、第61条不能计算出可得利益损失的情况下，可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。
2.违约损害赔偿数额的确定
（1）适用可预见性规则进行衡量
民法典第五百八十四条规定，损失赔偿数额不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。但司法实践对如何适用可预见性规则普遍感到难以把握，常以“不具有确定性或必然性”“并无实际发生，且亦非必然发生”等表征确定性的理由取代可预见性规则，因此，《解释》第63条第1款对可预见性规则的适用作了细化。一是在民法典第五百八十四条已经明确预见的主体、预见的时间的基础上，进一步明确了预见的标准，即采用客观标准，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。二是列明了判断可预见性的具体参考因素。考虑到司法实践的复杂性，可预见性规则的适用不可能采取一刀切的标准，故本款采取了动态系统论的思路，通过列举参考因素的方式加强指引。为进一步增强指引性，本款根据重要性的不同，将参考因素分为两个层次。第一层次是基础性的参考因素，即合同目的；第二层次是其他参考因素，包括合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等。
（2）综合运用减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则
司法实践中在计算违约损害赔偿数额时，应当首先确定因违约所造成的损失，然后运用可预见性规则进行衡量，最后综合运用减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则，才能得出最终的损害赔偿数额。故《解释》第63条第3款明确非违约方主张的可得利益赔偿总额中要扣除非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
（三）关于违约金的司法调整
1.调整违约金的举证责任
实践中，违约金“过分高于”的举证证明实际落脚于对违约损失的举证证明上，在合同的履行中，相较于违约方，守约方更清楚违约带来的损失情况，理应尽说明义务。因此，《解释》第64条第2款明确守约方也应当对违约金合理提供相应的证据。
2.预先放弃调整违约金条款的效力问题
对于预先放弃调整违约金条款的效力问题，存在有效说和无效说的观点。在比较法上，法国民法典、荷兰民法典以及美国统一商法典均采无效说。我们认为，违约金的调整系法律规定，不能由当事人通过约定排除，否则可能造成实践中出现大量放弃调整违约金条款的约定，严重影响违约金损失填平功能的实现，有悖于民法典的立法目的。因此，《解释》第64条第3款对这一问题予以明确。
3.过分高于造成损失的认定
关于损失的计算基础，一种意见主张沿用《合同法解释（二）》第29条，仍规定“以实际损失为基础”。另一种意见主张以民法典第五百八十四条规定的损失为基础。经研究，《解释》第65条第1款吸收九民会纪要第50条和《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条的精神，在明确“以民法典第五百八十四条规定的损失为基础”上，通过兼顾合同主体、交易类型的方式交由法官根据案件实际情况进行个案裁量。同时，为了符合违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的立法本意，避免实践中形成误导，对企业造成过大负担，《解释》第65条第2款仍沿用《合同法解释（二）》“造成损失的百分之三十”的表述，对酌减幅度没有作出强制性的规定，给法官保留一定裁量空间。另外，为进一步弘扬社会主义核心价值观，倡导诚信精神，打击恶意违约行为，《解释》第65条第3款明确恶意违约一般不支持酌减违约金。
4.违约金的释明和改判
实践中，存在违约方不提出违约金调整的请求而以合同不成立、未生效、无效或者不构成违约等理由抗辩，被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼而二审到庭参加诉讼并请求减少违约金的情形，《解释》第66条对释明和改判的情形予以列举，为司法裁判提供更为明确的指引。
（四）关于定金的法律适用
1.定金性质的认定
根据民法典和《担保法解释》，定金可以分为违约定金、立约定金、成约定金，解约定金。通常认为，我国现行法律体系中的定金概念系以违约定金为核心，以其他类型的定金为特例。因此，《解释》第67条第1款明确没有约定定金性质的，不构成定金合同；约定了定金性质，但没有约定定金种类或者约定不明，一方主张为违约定金的，应解释为违约定金。
2.定金罚则的适用规则
（1）定金罚则属于惩罚性较强的一种违约责任，对其适用应当限于一方根本违约情形。当存在双方根本违约时，定金罚则没有适用空间。若一方存在根本违约，一方仅存在轻微违约的情况下，对根本违约方依然可以适用定金罚则。《解释》第68条第1款对上述规则予以明确。
（2）定金罚则可以按比例适用。有观点认为定金罚则的适用应当是全有或全无，我们认为，对于合同部分没有履行但又未导致合同目的完全落空的情形，以全有或全无的规则适用定金处罚会致使当事人的利益难以平衡，按比例适用无疑更符合民法的公平原则。有关立法释义也持此立场：如果当事人一方不完全履行合同的，在能够区分比例的情况下，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这一思路实际上也与民法典第六百三十二条和第六百三十三条规定的标的物可分情况下可就部分标的物解除合同的精神相吻合，故《解释》第68条第2款延续了《担保法解释》第120条第2款的精神，规定定金罚则可以根据违约情况按比例适用。

王希胜律师 发表于 2024-1-2 14:42:15

最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问
民法典颁布后，最高人民法院废止了根据原合同法制定的《合同法解释一》和《合同法解释二》，司法实践急需出台关于民法典合同编通则的司法解释。为此，最高人民法院在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，制定了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称解释）， 于2023年12月5日公告公布，并自公布之日起施行。为准确理解解释的内容，记者采访了最高人民法院民二庭、研究室负责人。
问：能否请您们简要介绍一下解释的起草背景、指导思想和过程？
答：2020年5月28日民法典颁布。5月29日中共中央政治局就“切实实施民法典”举行第二十次集体学习。习近平总书记强调，要充分认识颁布实施民法典的重大意义，推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。最高法院为贯彻落实习近平总书记的重要讲话精神，对当时有效的591件司法解释进行了清理，废止116件，修改111件，继续有效适用364件。废止的116件司法解释中，包括根据原合同法制定的《合同法解释一》和《合同法解释二》。考虑到这两件废止的司法解释中的一些内容对统一裁判尺度仍有指导意义，一些内容需要根据民法典的新的规定作出调整，特别是民法典合同编通则规定的有些内容在审判实践中仍需细化标准，最高法院决定制定解释。解释的制定，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入学习贯彻习近平法治思想及习近平总书记关于切实实施民法典的重要讲话精神，紧密结合人民法院审判工作实际，广泛征求各方面意见特别是全国人大常委会法工委意见，反复研究论证，力争形成最大共识，保证解释的条文既符合立法原意，又能解决审判实践中的问题，还与学界通说吻合。
解释起草的过程是，2020年 6月，根据最高法院党组的统一部署，我们开展了《合同法解释一》《合同法解释二》等司法解释的清理工作，并通过在杭州、武汉等地进行调研，形成了初稿。此后，我们先后在上海、成都、南通、深圳、北京等地进行调研，并在清华大学、中国人民大学、中国社科院法学所召开了专家讨论会，在进一步充实初稿的基础上形成了司法解释草案。为确保起草工作的科学性，我们就司法解释草案又书面征求了十个高院有关业务庭室的意见，在国家法官学院召开了由部分地方法院法官参加的座谈会，与中华全国律协联合举行了由各地律师代表参加的座谈会，与中国法学会民法学研究会联合举办了由知名学者和实务专家参加的研讨会，充分听取了实务界、理论界和立法机关的意见。
2022年10月，我们结合立法机关、司法实务部门和法学理论界的意见，对司法解释草案进行了逐条研究，再次对草案进行了全面修改，形成了征求意见稿，同时向中央政法委、最高人民检察院、国务院有关部门、全国各高院征求意见。在此基础上，我们于2022年11月向全社会征求意见，共收到各方面意见2000余条。与此同时，我们还委托了二十多家法学院校和科研机构就征求意见稿进行研究并提出意见。2022年12月至2023年2月，在充分吸收各方面意见的基础上，我们又先后两次向全国人大常委会法工委书面征求意见，并在此基础上形成了提请最高人民法院审判委员会讨论的解释。此后，经最高人民法院审判委员会第1889次会议审议，解释获得通过。
问：请问制定该司法解释遵循了哪些工作思路？
答：为做好起草工作，确保调研充分，接地气、有实效，我们采取了以下工作思路：
一是尊重立法原意。起草工作始终将准确理解贯彻民法典的立法意图作为最高标准，特别注重听取吸收全国人大常委会法工委民法室有关同志的意见，坚决避免规则设计偏离立法原意。严格依照立法法赋予的司法解释制定权限，坚守不创设新规则的基本立场，坚决做到根据民商事审判执行工作的实际需要作配套补充细化，确保民法典合同编的优秀制度设计在司法审判中准确落实落地。例如民法典相对于原合同法，进一步强化了债的保全制度，其目的是防止债务人“逃废债”，即通过赋予债权人代位权和撤销权，防止债务人的责任财产该增加的不增加，不该减少的却人为减少。为充分保障这一制度功能的实现，解释针对实践中存在的疑难问题，就代位权诉讼、撤销权诉讼的管辖、当事人等作了大量具体操作性规定。特别是对理论界、实务界热切期盼解决的代位权诉讼与仲裁协议的关系、撤销权行使的法律效果等问题作了明确回应，进一步统一了法律适用标准。
二是坚持问题导向。党的二十大报告在谈到“开辟马克思主义中国化时代化新境界”时指出，“必须坚持问题导向”。这一指导思想同样适用于司法解释的制定。在司法解释的起草过程中，我们始终坚持以问题为导向，在内容上要求所有条文必须具有针对性，要有场景意识，致力于解决实际问题，所提出的方案要具有可操作性。在形式上不追求大而全，尽可能做到小而精。例如，预约合同是运用较多的一类特殊合同，虽然民法典吸收原《买卖合同司法解释》的规定，对预约合同的内涵和外延都作出了明确规定，但实践中的问题还是很多，涉及到预约合同的认定（包括预约和交易意向的区分、预约与本约的区分）、违反预约合同的认定以及违反预约合同的违约责任等。为此，解释在“合同的订立部分”，将预约合同作为重点予以规定，而没有对要约、承诺等一般规则再作具体规定。又如，民法典合同编通则部分就无权代理所订合同的效力作了规定，但实践中较为突出的问题是法人或者非法人组织的工作人员（如项目经理）在以法人或者非法人组织的名义订立合同时，何时构成职务代理，何时构成无权代理，常常发生认识上的分歧。为此，解释就职务代理的认定进行了规定。再如，关于抵销有无溯及效力的问题，司法实践中形成两种截然相反的裁判观点，亟需统一裁判尺度。为此，解释综合实务界、理论界的多数意见并征求全国人大常委会法工委意见后，明确抵销自通知到达时发生效力，有助于从根本上解决自原合同法施行以来长期困扰司法实践的难题。
三是保持司法政策的延续性。在起草司法解释的过程中，对于原《合同法解释一》《合同法解释二》《担保法解释》中与民法典并无冲突且仍然行之有效的规定，尽可能保留或者在适当修改后予以保留。此外，对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等的相关规定，也根据实施情况及时总结经验，将被实践证明既符合民法典精神又切实可行的规定上升为司法解释，从而对实践发挥更重要的指导作用。例如在违约金、定金等法律适用问题上，解释尽量做到保持司法政策的延续性，原则上保留了原司法解释或者司法政策性文件的基本精神，并根据时代发展作出相应调整。
四是坚持系统观念和辩证思维。党的二十大报告指出：“万事万物是相互联系、相互依存的。只有用普遍联系的、全面系统的、发展变化的观点观察事物，才能把握事物发展规律”。在司法解释的起草过程中，我们始终坚持系统观念，重视制度之间的联系，做到全面解决问题。例如，无权处分所订合同效力问题就涉及与民法典物权编的衔接与适用，债务加入则涉及到与保证合同和不当得利等制度之间的协调。在司法解释的起草过程中，我们还十分注意辩证思维的运用。例如，关于格式条款的认定以及格式条款提供方对格式条款的提示义务和说明义务，就涉及平等保护和倾斜保护的辩证关系；“阴阳合同”和“名实不符”的认定与处理，则要求法官在民商事审判过程中要做到透过现象看本质；此外，在认定价格变化是否构成情势变更以及合同是否因违反强制性规定或者违背公序良俗而无效时，都涉及从量变到质变的辩证关系。
问：在较为复杂的交易中，当事人先签订意向书再签订正式合同的情况较为常见。实践中，人民法院对于各种各样的意向书、备忘录等究竟是交易的意向还是预约合同，往往难以作出判断，解释就预约合同的认定是否提供了更加明确的裁判规则？此外，实践中究竟应如何判断当事人是否违反预约合同？当事人一方违反预约合同，对方是否有权请求强制其订立本约合同？
答：民法典第495条第1款规定了预约合同及其表现形式，但这并不意味着所有认购书、订购书、预订书等都能构成预约合同。预约合同为合同的一种，自应具备合同的一般成立要件，即内容具体确定且表明当事人受意思表示的约束。关于内容具体确定的程度，考虑到预约合同是为将来订立本约而订立的合同，不能完全以本约内容的具体明确程度来要求预约的内容。因此，如果能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即可认定意思表示的内容已经具体确定。此外，如果当事人在协议中明确约定不受意思表示的约束，或者明确约定该文件不具有法律约束力，则即使当事人意思表示的内容具体确定，也不能认为构成预约合同。从实践的情况看，意向书、备忘录等通常情形下仅仅表明当事人有订立合同的意向，不构成预约合同。但是，如果意向书、备忘录等具备前述预约合同的成立要件，也应认定构成预约合同。此外，当事人虽然没有签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等书面文件，但为将来订立合同交付了定金，也应认为当事人之间已经成立预约合同关系。
当事人之所以先订立预约而不直接订立本约，是因为当事人一方面想将阶段化的谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，另一方面又想将未能协商一致的内容留待将来进一步磋商，从而保留最终是否完成交易的决策权。尽管当事人对是否将交易推进到订立本约享有决策权，但预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，都属于违反预约合同，应承担违反预约合同的违约责任。至于如何判断当事人在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则导致未能订立本约合同，则应当综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否明显背离预约合同的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
关于违反预约合同的违约责任，历来存在“应当磋商说”和“必须缔约说”两种不同的观点。前者旨在落实意思自治，认为预约合同仅产生继续磋商义务，不能强制当事人订立本约；后者则旨在防止不诚信行为，认为预约合同可产生意定强制缔约的效力，可由法院的判决代替当事人的意思表示，并赋予强制执行的效力。解释仅规定当事人一方违反预约合同须承担损失赔偿的责任，没有规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式，主要是考虑到民事强制执行法仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定，且既然当事人在签订预约合同后仍然保留了对是否订立本约的决策权，从合同自由的原则出发，也不应以法院判决的方式来代替当事人的意思表示。如果今后通过的民事强制执行法对此有新的规定，当然按新的规定处理，自不待言。
问：违反强制性规定哪些情形下导致合同无效，哪些情形下合同仍然有效，是一直困扰司法实践的疑难问题。解释对民法典第153条第1款规定是如何解释的？
答：这一问题是民商法学界公认的世界性难题。起草小组在院领导带领下对此问题进行了30多次专题讨论。继原合同法第52条将影响合同效力的强制性规定严格限定为法律、行政法规的强制性规定后，原《合同法解释二》第14条又进一步将导致合同无效的强制性规定限制在效力性强制性规定。这对于确立违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致合同无效的观念具有重要意义。民法典第153条第1款虽然没有采用效力性强制性规定的表述，但在规定法律行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的同时，明确规定“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。在解释的起草过程中，考虑到效力性强制性规定的表述已被普遍接受，不少同志建议继续将效力性强制性规定作为判断合同是否因违反强制性规定而无效的标准。经过反复研究并征求各方面的意见，解释没有继续采用这一表述。一是因为，虽然有的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定十分清楚，但是有的强制性规定的性质却很难区分。问题出在区分的标准不清晰，没有形成共识，特别是没有形成简便易行、务实管用的可操作标准，导致审判实践中有时裁判尺度不统一。二是因为，在有的场合，合同有效还是无效，是裁判者根据一定的因素综合进行分析的结果，而不是其作出判决的原因。三是因为，自效力性强制性规定的概念提出以来，审判实践中出现了望文生义的现象，即大量公法上的强制性规定被认为属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。根据民法典第153条第1款的表述，我们没有采取原《合同法解释二》第14条将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定的做法，而是采取了直接对民法典第153条第1款规定的“但书”进行解释的思路，回应广大民商事法官的现实需求。
需要指出的是，解释这样规定，不妨碍民商法学界继续对效力性强制性规定和管理性强制性规定区分标准的研究。我们也乐见优秀研究成果服务审判实践，共同解决这一世界难题，共同助力司法公正。
解释具体列举了违反强制性规定不影响合同效力的五种情形：
其一，强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，且认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。这是比例原则在民法上的适用，也与刑法第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定具有内在的一致性。
其二，强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。例如，开发商违反城市房地产管理法第39条第1款规定未按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金即签订转让土地使用权的协议。该规定并非为了保护当事人的民事权益而是为了维护政府的土地出让金利益，且即使认定合同有效，通常也不会影响这一规范目的的实现。
其三，强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务就合同是否违反强制性规定进行审查，认定合同无效将使其承担不利后果。例如银行违反商业银行法第39条规定的资产负债比例发放贷款，因该规定旨在要求银行加强内部管理和风险控制，借款人无从获知银行是否违反该规定，自然不应仅因银行违反该规定就认定合同无效，否则借款人的交易安全将无法获得有效保障。
其四，当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。例如开发商未取得预售许可证明即签订商品房买卖合同，但在合同订立后，其已经具备申请预售许可证明的条件却违背诚信原则不向行政管理部门提交申请，而是因房价上涨受利益的驱动主张合同无效，就不应获得支持。
其五，法律、司法解释规定的其他情形。例如当事人订立房屋租赁合同后，未依法办理备案登记，依据民法典第706条的规定，不应影响房屋租赁合同的效力。
问：民法典第533条规定了情势变更原则。实践中，较难处理的是如何区分情势变更与商业风险。在很多人看来，凡是价格的波动都应该认定为商业风险而不能认定为情势变更。这种观点对不对？此外，在发生情势变更的情况下，人民法院究竟是变更合同还是解除合同？当事人事先能否约定排除情势变更原则的适用？
答：根据民法典第533条的规定，情势变更是不同于商业风险的重大变化。一般认为，正常的价格变动是商业风险，但因政策变动或者供求关系的异常变动导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的涨跌，按照原定价格履行合同将带来显失公平的结果，则应当认定发生了情势变更。这里有一个从量变到质变的过程。正常的价格变动是量变，是商业风险，但如果超出了量的积累，达到了质的变化，则应当认定为情势变更。所谓质的变化，要求价格的变化必须异常，从而使当事人一方依照合同的约定履行将导致明显不公平。当然，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。另外，根据民法典第533条的规定，在发生情势变更的情形下，人民法院可以根据当事人的请求变更或者解除合同。问题是，如果当事人请求变更合同，人民法院能否解除合同；如果当事人请求解除合同，人民法院能否变更合同？对此，解释规定，当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。人民法院依据情势变更原则变更或者解除合同，不同于当事人一方行使合同变更权或者解除权导致合同变更或者解除，而是通过裁判来变更或者解除合同。因此，在确定具体的变更或者解除合同的时间时，人民法院应综合考量合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素确定。最后，情势变更原则体现了国家通过司法权对合同自由的干预，因此，当事人事先约定排除情势变更原则适用的约定应被认定无效。
问：合同的保全制度对于维护债权人利益，防止债务人不当减少财产具有重要作用。我们注意到，解释第五部分以较大篇幅对合同的保全问题作了规定，能否具体介绍一下本部分的主要考虑？
答：民法典合同编通则第五章“合同的保全”完善了债权人代位权、撤销权制度，进一步强化对债权人的保护。解释第五部分紧扣民法典的立法精神，在传承原《合同法解释一》《合同法解释二》既有规则的基础上对合同的保全制度作了配套、补充、细化。本部分的主要考虑是：
一是贯彻产权保护政策精神，为债权人合法权益提供更加充分的保护。例如，民法典适当扩大了代位权的行使范围，因此解释第33条对原《合同法解释一》第13条作了修改，对于债权人可以代位行使的债务人的债权不再限定为“具有金钱给付内容的到期债权”，同时根据民法典的规定相应增加“与该债权有关的从权利”为可以代位行使的权利。又如，解释第41条规定，债权人提起代位权诉讼后，债务人对其债权的处分行为应当受到相应限制，如不能无正当理由减免相对人的债务等；第43条在民法典第539条规定的基础上进一步补充了债权人可以行使撤销权的不合理交易的类型，包括以明显不合理的价格实施互易财产、以物抵债等。这些规定有利于进一步织密防止债务人“逃废债”的法网，指导司法实践更好地贯彻产权保护政策要求，使民法典的制度价值通过司法审判充分转化为保护产权的治理效能。
二是统一裁判尺度，积极回应合同保全制度法律适用中的突出问题。原《合同法解释一》《合同法解释二》施行以来，人民法院在适用合同保全制度时遇到了一些新的突出问题。典型例子是，债务人与相对人订有仲裁协议时债权人能否对相对人提起代位权诉讼。解释紧扣“公正与效率”的工作主题，综合各方意见，对这些新问题作了回应。对于前述例子，解释第36条规定，债务人或者其相对人不能以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议，但是债务人或者其相对人在首次开庭前申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。这一规定既有利于统一裁判尺度，又能满足债权人保护的需求，最大限度尊重仲裁协议，兼顾各方利益。
三是坚持为人民司法，尽可能方便债权人行使代位权和撤销权。便利人民群众进行诉讼，是本章起草时的一个重要考虑因素。例如，本章总体延续了原《合同法解释一》中有关管辖、合并审理等程序性规则，原因在于：民法典规定代位权和撤销权应当通过诉讼方式行使，只有设置相应的配套程序规则，做好实体法与程序法的衔接，才能保证民法典赋予的权利有效实现。同时，沿用这些规则也有利于保持司法政策延续性，方便法官和人民群众找法用法，并尽可能减少诉累，促进纠纷一次性解决。又如，如何实现撤销权诉讼的胜诉权益，是各方普遍关注的问题。为此，解释第46条规定通过执行程序实现债权人的胜诉权益，有利于让债权人少“走程序”，更加快捷地获得救济。
问：解释在合同的变更和转让部分重点解决了哪些问题？体现了什么价值导向？
答：解释第六部分主要针对司法实践中以下三个方面的问题进行规定：
一是债权债务转让纠纷的诉讼第三人问题。原《合同法解释一》第27条至第29条规定了债权债务转让纠纷中诉讼第三人的列明问题。这一规定有利于人民法院准确查明案件事实，依法作出公正裁判。因此，解释沿用了上述规则，并根据民法典的规定作了修改完善，分3款在第47条中规定。
二是债权转让中的有关法律适用问题。解释重点针对债权转让中的债务人保护和受让人保护问题作了规定。对于前者，解释明确：债务人在接到转让通知前向债权人履行的，可以产生债务消灭效果；债务人接到转让通知后，让与人不能以债权转让合同无效等为由要求债务人向其履行；多重转让情形下，债务人已经向最先通知的受让人履行的，产生债务消灭效果。对于后者，解释明确：未经通知受让人直接起诉债务人的，债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力；债务人确认债权真实存在后不能再以债权不存在为由进行抗辩。由于缺乏有效公示方法，债权转让在实践中容易出现多重转让，影响债务人、受让人利益，引发纠纷后往往成为人民法院适用法律的难点问题，亟需明确相关处理规则。对此，起草小组在院领导带领下进行了10多次专题研究，并广泛征求专家学者意见，最终就已经达成共识的债务人已经履行的情形做出了规定。对于债务人尚未履行的情形，考虑到未完全形成共识，暂不作规定，留待司法实践进一步积累经验，必要时可通过指导性案例等形式解决。
三是债务加入的细化适用问题。民法典第552条新增了债务加入规则，实践中对债务加入人履行债务后能否向债务人追偿问题认识不完全统一。解释第51条对此予以明确，即约定了追偿权或者符合民法典有关不当得利等规定的，人民法院应当支持债务加入人的求偿请求，旨在充分发挥债务加入制度的增信功能。
总体而言，本部分鲜明体现了以下指导思想：一是贯彻诚信原则，依法保护善意当事人权益。二是维护交易安全，避免债务人因债权转让承受不合理负担，避免债务人、受让人因多重转让蒙受不测风险。三是促进纠纷解决，通过细化规则确保民法典的制度功能经由司法实践充分释放，有效定分止争。这些指导思想，最终都统一于为市场主体提供更加充分司法保护，为优化营商环境提供更加有力司法支持的政策导向。
问：合同的权利义务终止是合同法律制度的重要组成部分，请问解释在该部分就哪些问题统一了裁判思路？
答：解释在第七部分“合同的权利义务终止”中重点规定合同解除和抵销两方面内容。其中第52条至第54条是关于合同解除的规定，第55条至第58条是关于抵销的规定。这些规定系针对司法实践中认识不一致的突出问题而作出，主要目的是为了进一步统一法律适用标准，为打造稳定公平透明、可预期的法治化营商环境提供更加有力的司法保障。
在合同解除部分，解释重点作了以下规定：一是细化协商解除的法律适用问题。包括协商解除是否应当对结算、清理等问题达成一致，不享有解除权的一方主张解除合同在何种条件下构成协商解除。二是明确通知解除合同欲发生解除合同的效果，需以通知方享有解除权为前提。因此，不论对方是否在约定或者合理期限内提出异议，人民法院均应当对通知方是否享有解除权进行审查。三是明确当事人在撤诉后再次起诉解除合同的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方当事人时解除。
在债的抵销部分，解释重点作了以下规定：一是规定抵销自通知到达时发生效力，有利于解决司法实践中长期存在的抵销是否具有溯及力的认识分歧。二是明确债权不足以抵销全部债务时，可以参照适用民法典有关清偿抵充的规定，补充完善了抵销的法律适用规则。三是规定了侵权行为人不得主张抵销的情形，有利于加强对自然人人身权益的保护，打击故意或者重大过失的侵权。四是明确已过诉讼时效的债权作为主动债权主张抵销时，对方可以援引诉讼时效抗辩，有利于平息司法实践中对此问题的争议。
问：违约损害赔偿的认定是合同纠纷案件中经常遇到的问题。能否介绍一下有关情况？
答：解释第八部分是关于违约责任的规定，共计10条，主要涉及四个方面的内容。其中，第59条是关于合同司法终止的时间的规定，第60条至第63条是关于违约损害赔偿的计算规则，第64条至第66条是关于违约金司法调整的规定，第67条、第68条是关于定金的规定。
在解释的起草过程中，我们对违约损害赔偿的计算问题进行了重点调研，目的是深入贯彻以习近平同志为核心的党中央提出的关于“以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为导向”的政策要求，通过完善违约损害赔偿计算规则，强化对守约方的保护，旗帜鲜明地体现保护交易安全、弘扬契约精神、促进公平交易的工作思路。解释第60条至第63条以2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中的相应内容为基础，针对司法实践中急需解决的突出问题，综合吸收司法案例、学术观点、域外经验等，从三个层次健全完善违约损害赔偿的计算规则：第一，确定违约损失范围。解释积极弘扬诚信精神，贯彻完全赔偿原则，明确非违约方因违约所造成的损失的计算方式为可得利益损失加其他损失。其中，第60条规定可得利益损失可以采取利润法、替代交易法、市场价格法等方法进行计算。第63条第2款明确除可得利益损失外还有其他因违约所造成的损失，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，也应当予以赔偿。第二，适用可预见性规则。第63条第1款对可预见性规则的适用作了进一步细化，引导法官在根据前述方法确定违约损失范围时要接受可预见性规则的检验。第三，确定违约损害赔偿金额。第63条第3款进一步规定要综合运用损益相抵规则、与有过失规则、防止损失扩大规则等确定违约方最终应当承担的违约损害赔偿数额。
问：我们注意到，最高人民法院在公布解释的同时，还配套发布了十个典型案例，能否简要谈谈此次配套发布的典型案例的情况？
答：制定解释和发布典型案例，都是最高人民法院指导全国法院正确适用法律，统一裁判尺度的重要抓手。典型案例更加生动、形象、直观，能够很好地发挥指引、评价、示范作用，与解释具有很强的互补性。因此，我们在公布解释的同时，还配套发布了十个典型案例，从而形成指导合同纠纷审判实践的“组合拳”。具体而言，配套发布典型案例可以发挥两个方面的作用：
一是帮助大家更好地理解解释的具体规定。解释涉及合同纠纷案件审判实践中的大量疑难复杂问题，配发相应的典型案例，可使相关裁判规则更加具体、形象地呈现在社会公众面前，从而帮助大家准确理解掌握规则的含义。同时，这些案例的生效裁判都是在解释发布前就已经作出，是我们制定解释的重要参考。因此，发布这些案例也可以帮助大家更好地了解我们制定相应规则的主要目的。例如，案例二的裁判要点不仅明确了预约和本约的区分标准，而且明确当事人签订预约合同后，已经实施交付标的物或者支付价款等履行行为的，应当认定其以行为方式订立了本约。该案例对于帮助大家正确理解适用本解释第6条具有积极意义。
二是可以和解释确定的裁判规则形成有效互补。合同纠纷的具体情况纷繁复杂，解释确定的裁判规则不可能完全涵盖所有情形，只能针对司法实践中更为典型、突出的问题进行规定。通过配发相关典型案例，对类似情形的处理进行指引，就可以起到相互配合、相得益彰的效果。例如，本解释第61条明确，持续性定期合同解除后，非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院原则上不予支持。实践中，对于持续性定期合同，除依法解除外，还存在人民法院判决终止的情形。对于后者，原则上也不能按照合同终止后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本来确定合同履行后可以获得的利益。考虑到有关司法终止的一些问题在理论上还未完全形成共识，但在司法实践中又确实存在，故解释暂时只对解除的情形作出规定，而对于司法判决终止的情形，我们选择了案例十作为配套案例，供司法实践参考。
需要说明的是，为了突出典型案例的针对性，我们在发布这些典型案例时对案件事实和判决理由都进行了简化处理，仅将涉及解释具体规定且与解释具体规定没有冲突的案件事实和判决理由予以保留。这就意味着，只有保留下来的案件事实和判决理由具有典型意义，未保留下来的案件事实和判决理由并不当然具有典型意义。

王希胜律师 发表于 2024-1-10 10:08:45

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》重点问题解读
以下文章来源于法律适用 ，作者起草工作组
作者简介：
《民法典合同编通则解释》起草工作组
组长：杨万明、刘贵祥
成员：林文学、段农根、杨永清、吴光荣、陈龙业、蒋家棣
摘要
《解释》不仅适用于合同纠纷案件，在法律对非合同之债没有特别规定的情况下，也可适用于非合同之债，除非依性质不能适用。对于民法典施行前的法律事实引起的民事案件，在民法典合同编相关规定具有溯及力或者民法典未作实质修改的情况下，《解释》亦有适用之余地。此外，为帮助各级法院正确理解适用司法解释的相关规定，本文还对合同条款的解释、合同订立中的第三人责任，预约合同的法律适用、违反强制性规定的合同效力、以物抵债协议的效力与履行、债权人的代位权和撤销权、抵销的溯及力问题、可得利益的计算、违约金的司法调整等问题进行了深入分析。
关键词
民法典　《解释》　适用范围　时间效力
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2023年12月5日开始施行。为使《解释》的规定得到正确适用，我们在《人民司法》2024年第1期就《解释》进行了全面解读，但因篇幅所限，未能对一些重要问题展开深入分析。本文拟对司法解释实施中的部分重要问题进行讨论。
一、关于《解释》的适用范围与时间效力
（一）《解释》的适用范围
在《解释》的序言部分，最高人民法院明确了制定《解释》的目的是“为正确审理合同纠纷案件以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件，依法保护当事人的合法权益”。可见，《解释》不仅适用于合同纠纷案件，也应适用于非因合同产生的债权债务关系纠纷案件。这是因为，《解释》是就民法典合同编通则的法律适用问题所作的规定，而民法典第468条明确规定非合同之债在法律没有特别规定的情况下，自应适用民法典合同编通则的有关规定，除非根据该债务的性质不能适用。
值得注意的是，尽管《解释》的适用范围既包括合同之债，也包括非合同之债，但对于非合同之债，《解释》的规定仅具补充适用的余地，即只有在民法典或者其他法律对非合同之债没有特别规定的情况下，才能适用民法典合同编通则以及《解释》的相关规定。此外，如果民法典合同编通则的规定根据其性质不能适用于非合同之债，则《解释》的相关规定自然也不能适用于非合同之债。
在《解释》的起草过程中，征求意见稿曾一度就非合同之债的法律适用明确作出规定，即非合同之债应当适用民法典及其他法律关于该债权债务关系的具体规定；如果没有具体规定，则应适用民法典合同编通则有关债权债务关系的规定，但是根据其性质不能适用的除外。在讨论中，一种意见认为，民法典第468条已经对非合同之债的法律适用作出明确规定，没有必要在《解释》中再作规定；另一种意见则认为，尽管民法典第468条对非合同之债的法律适用已有规定，但未区分民法典合同编通则有关债权债务关系的规定和民法典合同编有关合同权利义务关系的规定，前者当然适用于非合同之债，但后者则只能参照适用于非合同之债（当然，无论是适用还是参照适用，都要排除根据性质不能适用的规定）。经研究，我们认为，由于民法典未设置债法总则，合同编通则确实既包括适用于所有债权债务关系的规则，也包括仅适用于合同关系的规则。就此而言，只有适用于所有债权债务关系的规则才能原则上适用于非合同之债，而仅适用于合同关系的规则，原则上不应适用于非合同之债。也就是说，除根据性质不能适用的外，凡是能够适用于非合同之债的规定，理论上应该都是债法总则的规定，而凡是不能适用于非合同之债的规定，理论上都应是合同总则的规定。可见，如果区分民法典合同编通则有关债权债务关系的规定和民法典合同编通则有关合同权利义务关系的规定，再将二者分别适用于或者参照适用于非合同之债，就可能会导致以下误解：民法典合同编通则关于合同总则的规定，也应原则上参照适用于非合同之债，除非根据其性质不能适用。基于这一考虑，《解释》未就非合同之债的法律适用进行规定。这就要求法官在适用民法典第468条时，应严格审查民法典合同编通则的哪些条文属于债法总则，因而原则上可以适用于非合同之债，哪些条文仅仅适用于合同之债，原则上不能适用于非合同之债。
（二）《解释》的时间效力
由于司法解释在本质上代表最高司法机关对被解释的法律的理解，因此，即使司法解释规定了施行日期，但应溯及到被解释的法律施行之时发生效力。就此而言，尽管《解释》自2023年12月5日施行，但是由于《解释》根据民法典制定，自应溯及到民法典施行之时发生效力。据此，对于民法典施行后的法律事实引起的民事案件，《解释》第69条第2款区分两种情况进行了规定：一是《解释》施行后，该民事案件尚未终审，人民法院应当适用《解释》；二是人民法院对该民事案件在《解释》施行前已作出终审判决，当事人申请再审或者依据审判监督程序决定再审，不适用于《解释》。当事人申请再审或者依据审判监督程序决定再审的案件之所以不适用《解释》，是因为法官都是在特定时空对案件作出判决，如果案件在《解释》施行前已经终审，就意味着人民法院已基于当时对民法典的理解就案涉纠纷作出了终局性的判断，自不能因为《解释》的施行推翻此前已经作出的判断，否则，诉讼就会永无休止，出现大量已经终审的案件因认识水平的提高而被再审。
值得注意的是，《解释》仅就民法典施行后的法律事实引起的民事案件是否适用《解释》作了规定，但从实践的情况看，当前仍有大量案件是民法典施行前的法律事实引起的。对于此类案件是否适用《解释》，《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号，以下简称《贯彻实施民法典纪要》）第14条指出，如果根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力规定》）应当适用民法典，则应当同时适用民法典相关司法解释，除非该司法解释另有规定。据此，依据《时间效力规定》的规定，如果民法典合同编通则的规定具有溯及既往的效力，则针对该规定的法律适用作出的解释原则上也应具有溯及力，除非司法解释另有规定。就此而言，对于民法典施行前的法律事实引起的民事案件是否适用《解释》，首先要判断待决案件是否应适用民法典合同编通则的相关规定。
需要说明的是，《时间效力规定》仅就民法典对原合同法有实质性修改的条文或者新增条文是否具有溯及力进行了规定，对于没有实质性修改的条文，则无需考虑溯及力的问题，因为适用民法典还是适用原合同法，在结果上并无差别。当然，从实践的情况看，对于民法典施行前的法律事实引起的民事案件，即使民法典与原合同法并无实质差别，也仍有不少法院继续援引原合同法作为裁判依据。我们认为，尽管《解释》是依据民法典制定，但如果民法典的规定与原合同法的规定并无实质性区别，则可以将《解释》作为理解原合同法的依据。也就是说，如果继续援引原合同法作为裁判依据，则不能将《解释》的相关规定也作为裁判依据进行援引，因为《解释》是根据民法典制定的，而不是依据原合同法制定的。但是，在裁判说理部分，可以将《解释》作为理解原合同法相关规定的依据，因为民法典与原合同法的规定并无实质性差别。
二、关于合同条款的解释
对合同条款进行解释，是人民法院审理合同纠纷案件时经常遇到的问题。我国民法典第142条、第466条对此作了原则性规定。为指导司法实践更加准确地适用合同解释规则，《解释》以民法典第142条、第466条规定为基础，作了细化规定。具体包括以下方面：
（一）关于合同解释的立场
合同解释的基本立场有客观主义与主观主义之分，前者侧重于当事人表示出来的意思，因而有利于相对人，后者侧重于当事人内心的真实意思，因而有利于表意人。有意见指出，我国的合同解释应当采取以客观主义为主，主观主义为辅的原则。这是因为合同解释属于有相对人的意思表示的解释，故而需要考虑相对人的信赖保护问题。亦即，不能片面追求表意人的内心真实意思，而是要更加侧重于相对人所接收到的表意人表达出来的意思。从发展趋势上看，域外立法也逐渐采取了主观主义与和客观主义相结合的思路。因为如完全采取主观主义的思路，将对交易安全造成严重影响，而片面强调客观主义思路，则将背离合同自由原则的基本要求。
基于上述考虑，《解释》第1条第1款、第2款鲜明地体现了以客观主义为主、以主观主义为辅的思路。其中，第1款规定合同解释应当以“词句的通常含义为基础”，既是对民法典第142条“应当按照所使用的词句”的重申，同时也进一步细化了文义解释的标准，即按照通常理解来确定合同词句含义，使民法典第142条确立的客观主义的基本立场更加鲜明。第2款的规定则体现了以主观主义为辅的思路。在《解释》起草过程中，有意见提出，可以对客观主义规则作出适当补充，进一步体现以主观主义为辅的思路，以尊重当事人的真实意思。我们采纳了相关意见，在第2款中规定，当事人之间在订立合同时对合同条款有不同于词句通常含义的其他共同理解的，应当按照该共同理解，即按照表意人和受领人的共同意思确定条款含义。
（二）关于合同解释的方法
《解释》第1条第1款同时对合同解释的一般方法作了补充细化。一是强调文义解释的基础性地位。第1款规定的“以词句的通常含义为基础”，既是对客观主义立场的强调，也是对文义解释基础性地位的申明。这与学界所秉持的在当事人就合同条款含义发生争议时，首先应当按照文义解释的方法对该条款进行解释的思路是一致的。这里所谓的通常含义，是指一般的理性人在相同情境下对特定词句的理解。当然，这里的一般的理性人也可以结合具体情况作进一步限定。例如，如果词句是专业用语，就应当按照该专业领域的通常含义来理解。
文义解释方法居于基础性地位，同时应当结合体系解释、目的解释、习惯解释等方法确定争议条款的含义。因此《解释》第1条第1款延续了民法典第142条的表述，强调要结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则进行解释。除上述方法外，其他解释方法，尤其是历史解释方法，对于确定意思表示的含义也能发挥重要作用。但考虑到民法典第142条采取了封闭列举的方式，故《解释》第1条第1款采取列举参考因素的方式予以补充，即增加了缔约背景、磋商过程、履行行为等因素作为合同解释的参考因素。
（三）合同解释的其他特别规则
《解释》第1条第3款还结合司法实践的需要，借鉴域外经验，补充规定了两种合同解释的特别规则，该款前半句规定了合法解释（有效解释）规则，即“对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释”。意大利、智利等国家的民法典以及《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等对此均有规定。其主要考虑有以下几个方面：第一，当事人约定合同条款当然是希望其发生效力，而不是不欲其发生效力。第二，当合同条款之间存在矛盾冲突时，从体系解释的角度看，应当尽可能往反映各方真意的方向上调和。第三，按照无效处理，容易导致许多交易被不合理地消灭，影响经济效率。后半句则规定了有利于债务人解释规则，即对无偿合同条款有两种以上解释的，应当选择对债务人负担较轻的解释。从轻解释债务负担，有利于减少经解释确定的合同可能对债务人的损害。同时这一规则也有利于激励作为利益的归属者的债权人尽力完善与自身权利密切相关的合同条款，从而消除或者减少将来影响权利实现的因素。本款采纳了学界意见，将有利于债务人规则限定于无偿合同情形，这是因为对有偿合同应按对双方都较为公平的含义解释。
三、关于合同订立中的第三人责任
考虑到民法典第149条、150条仅就第三人欺诈、胁迫的合同效力问题进行了规定，未规定当事人因第三人欺诈、胁迫所遭受的损失赔偿。为此，《解释》第5条就合同订立中的第三人责任进行了规定。根据该规定，当事人因第三人欺诈、胁迫所遭受的损失，应由第三人根据过错程度承担赔偿责任；如果当事人一方也有违背诚信原则的行为，也应根据过错大小承担相应的责任。当然，这只是关于当事人和第三人责任的一般规定，在法律、司法解释对当事人与第三人的责任有特别规定时，应优先适用特别规定。例如，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《会计师事务所侵权司法解释》）就注册会计师在审计业务活动中出具不实报告并给利害关系人造成损失的赔偿责任进行了规定，其中既包括会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任的情形（第5条），也有会计师事务所根据其过失大小承担赔偿责任的情形（第6条）。
由于《会计师事务所侵权司法解释》将会计师事务所的责任界定为侵权责任，因此，对于《解释》关于合同订立中第三人承担责任的性质，有两种观点：一种观点认为，该责任是侵权责任；另一种观点则认为，该责任是缔约过程中发生的责任，因此是缔约过失责任。我们的观点是，第三人和当事人一方承担连带赔偿责任须以共同侵权作为责任基础，因此第三人的责任在性质上为侵权责任；在第三人与当事人按照其过错大小承担赔偿责任的情况下，尽管也可以在侵权责任法上寻找责任的基础，但因该责任发生于合同订立过程中，将其作为缔约过失责任的一种情形，可能更符合民法典的体系安排。
值得注意的是，由第三人承担缔约过失责任并非仅见于第三人欺诈、胁迫导致合同被撤销的场合。从比较法的角度看，根据2001年修订后的德国民法典第311条第3项的规定，如果债之关系的发生系基于对第三人的特别信赖，则该第三人也应对因其过错引起的损失承担缔约过失责任。在《解释》的起草过程中，我们也曾试图借鉴这一规定，就第三人的缔约过失责任作出更加全面的规定。在2022年11月4日向全社会发布的《征求意见稿》第6条中，除规定第三人实施欺诈、胁迫导致合同当事人受到损失时，应根据其过错承担赔偿责任外，第2款还明确规定“合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。对于这一规定，尽管理论界并无不同意见，但对于是否有必要规定在《解释》中，则存在两种截然不同的观点：一种观点认为，由于第三人承担的责任在性质上属于侵权责任，因此，不应规定在《解释》中，而应规定在侵权责任编的相关司法解释中；另一种观点则强烈建议在《解释》中对此作出规定，理由是第三人承担的是缔约过失责任，且即使构成侵权，由于该责任发生在合同订立过程中，侵权责任编的相关司法解释可能也难以顾及。考虑到对这一问题的争议太大，我们删除了上述规定，仅保留了关于第三人实施欺诈、胁迫导致合同当事人遭受损失时应承担赔偿责任的规定。
从民法典侵权责任编的立法体例看，对于过错责任确实采取的是类似法国民法的“大一般条款”，因为依据民法典第1165条第1款的规定，只要“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的”，就应当承担侵权责任。据此，将合同订立中的第三人责任界定为侵权责任，并没有问题。值得注意的是，尽管我国民法对于侵权责任采取的是“大一般条款”，但却同时借鉴德国民法，规定了缔约过失责任。德国民法之所以承认缔约过失责任，是因为德国民法典对于侵权责任，采取的是三个“小一般条款”，即区分权益类型分别规定构成要件：对于绝对权受到侵害发生的损失，仅须行为有过失即应承担侵权责任，但对于其他民事权益受到侵害发生的损失，则须以行为人违反保护他人的法律或者行为人以恶意背俗的方式实施侵权行为作为构成侵权责任的要件。由于当事人在缔约过程中发生的损失主要是纯粹经济损失，在欠缺保护他人的法律规定或者难以证明行为人系以恶意背俗的方式实施行为时，受害人将很难基于侵权责任获得救济，因而有特别规定缔约过失责任的必要。
可见，从理论上看，如果对侵权责任采取“大一般条款”，确实无需承认缔约过失责任。我国民法既然采取的是“大一般条款”，自也无需承认缔约过失责任，当然也就无需规定第三人的缔约过失责任。但是，既然民法典在侵权责任之外，又规定了缔约过失责任，也就表达了立法者希望特别关注缔约过程中行为人的责任，而这恰恰也是耶林提出缔约过失责任理论的初衷所在，即当事人进入到缔约阶段后，彼此所负的注意义务已经不同于一般情况下的注意义务。就此而言，尽管《解释》仅保留了第三人实施欺诈、胁迫时应承担赔偿责任的规定，而未对第三人的缔约过失责任作出全面规定，也应对合同订立中的第三人责任给予足够的关注。也就是说，无论是通过适用民法典第1165条还是通过民法典第500条保护交易安全，都应看到缔约过程中的当事人或者第三人都应负有特别的注意义务，因违反该义务造成他人损失，就应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。
四、关于预约合同的法律适用
预约合同是区别于本约合同而存在的一类特殊合同。从实践的情况看，预约合同广泛存在于较为复杂一些的交易中。尽管民法典在吸收《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原《买卖合同解释》）第2条的基础上就预约合同作出了规定，但在实践中，对于预约合同的认定、违反预约合同的标准以及当事人违反预约合同应承担什么违约责任，均存在难以把握之处。因此，《解释》第6-8条就预约合同的法律适用进行了全面规定。
（一）关于预约合同的认定
从表述看，民法典第495条与2012年施行的原《买卖合同解释》第2条存在一些不同，例如后者将意向书和备忘录明确列举为预约合同的表现形式，而前者则仅列举了认购书、订购书、预订书作为预约合同的表现形式。之所以如此，是因为实践中的意向书和备忘录，有相当一部分仅仅表达的是当事人未来进行交易的意向，而非预约合同，对当事人没有法律约束力，立法者担心将意向书、备忘录明确列举为预约合同的表现形式，容易产生误解。这就带来一个问题：意向书、备忘录等文件何时构成预约，何时只是交易的意向？此外，认购书、订购书、预订书等是否一定都是预约合同？
我们认为，就预约合同和交易意向的区别而言，文件的名称并不重要，重要的是其内容是否满足预约合同的成立条件。即使当事人采用认购书、订购书、预订书等形式，但如果其内容不满足预约合同的成立条件，也不能认定为预约合同。相反，即使当事人采取的是意向书、备忘录等形式，但如果其内容已经满足预约合同的成立条件，也应认定为预约合同。问题是，预约合同成立的条件是什么呢？从理论上讲，预约合同是合同的一种，其成立也应具备一般合同成立的条件。但是，预约合同又比较特殊，因为其标的是将来一定期限内订立本约合同，而本约合同的订立仍需当事人另行达成合意，自然不能完全依据本约合同的成立条件来认定预约合同是否成立。据此，《解释》第6条第1款将当事人为将来一定期限内订立合同而达成的合意是否具备将来所要订立合同的主体、标的等内容，作为判断该合意是否构成预约合同的标准。之所以如此，是因为当事人如果已就将来所要订立合同主体、标的等达成一致，也就意味着“内容具体确定”，且当事人须受意思表示的约束。至于将来所要订立合同的数量、价款或者报酬等，完全可以等当事人在订立本约合同时进行磋商，没有必要将其作为预约合同的成立条件。
当然，尽管《解释》对预约合同的成立条件要求不高，但从实践的情况看，有些认购书、订购书、预订书乃至意向书、备忘录等在内容上很完整，不仅包含将来所要订立合同的主体、标的，而且包括数量、价款或者报酬等，甚至对履行期限、争议解决方式等都作了约定。从形式上看，这些文件已经具备本约合同的成立条件，有的甚至比一般的本约合同的内容还完备。在此情形下，能否认定本约合同已经成立？我们认为，无论当事人之间的约定在内容上如何完整，只要当事人约定将来一定期限还要订立本约合同，则这些文件在性质上就只能界定为预约合同而非本约合同，因为当事人对于是否将交易推进到本约阶段实际上保留了最终决策权。不过，虽然当事人订立的是预约合同，但如果一方已经根据本约合同履行了义务且对方接受，则应认为当事人通过行为已经成立本约合同。例如，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正，以下简称《商品房买卖合同解释》）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之所以如此，是因为收受购房款的行为是履行本约合同而非预约合同的行为，既然预约合同在内容上已经具备本约合同的成立条件，且当事人已经依据本约合同在履行义务且对方接受，自应认定本约合同成立。《解释》第6条第3款将此提升为一般规则，即当事人虽然约定将来一定期间仍要订立本约合同，但如果当事人一方已实施履行行为且对方接受，就应当认定本约合同已经成立。
需要注意的是，如果当事人为担保将来订立合同交付了定金，则意味着当事人已经就将来一定期限内订立合同达成合意，故应根据《解释》第6条第1款认定预约合同已经成立，但由于交付的是定金而不是合同价款，因此不能认为本约合同已经成立。既然立约定金的交付意味着当事人之间存在预约合同关系，那么立约定金也可以看作是违反预约合同的违约定金。
（二）关于违反预约合同的标准
预约合同成立后，当事人即负有订立本约合同的义务。问题是，在本约合同的订立仍须当事人达成合意的情况下，究竟如何判断当事人是否违反该义务呢？是否只要没有最终订立本约合同，就构成对预约合同的违反呢？此时又如何判断究竟是哪一方构成违约呢？这些都是实践中必须回答的疑难问题。
以立约定金的法律适用为例，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可见，根据该条规定，只有在一方拒绝签订本约合同的情况下，该当事人才构成对预约合同的违反。但问题是，实践中常常发生的情况是当事人并未明确拒绝签订本约合同，而是在磋商订立本约合同的过程中因双方无法达成一致导致本约合同没有订立。此时是否就不存在当事人违反预约合同的问题？
为解决商品房买卖中立约定金的法律适用问题，《商品房买卖合同解释》第4条区分“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”和“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立”两种情况，认为前者构成违反预约合同，应适用定金罚则；后者则不构成违反预约合同，当事人可以请求解除预约合同并返还定金。尽管这一司法解释为违反预约合同的认定提供了更加全面的规则，但从实践的情况看，法官对于究竟是当事人一方的原因还是不可归责双方的原因导致商品房买卖合同未能订立，还是存在难以把握的问题。
经过反复研究，我们认为，当事人违反预约合同的表现有两种：一是明确拒绝订立本约合同；二是在磋商订立本约合同的过程中违背诚信原则导致本约合同未能订立。据此，《解释》第67条第2款规定，如果当事人交付的是立约定金，则在一方拒绝订立合同或者其在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同的情况下，对方可以主张适用定金罚则。
实践中，对于当事人一方拒绝订立本约合同较为容易作出判断，但对于当事人一方在磋商订立本约合同的过程中违背诚信原则导致本约合同未能订立，仍较为难以作出认定。为此，《解释》第7条一方面规定了违反预约合同的两种情形（第1款），同时也就当事人违背诚信原则导致本约合同未能成立的情形进行了规定（第2款）。例如，当事人在预约合同中没有约定价款或者报酬，则意味着当事人应根据市场价格或者政府指导价磋商订立本约合同。如果当事人一方的报价明显超过市场价格或者政府指导价，并最终导致本约合同未能订立，就应认定该当事人违背诚信原则。此外，即使当事人一方的报价虽然没有明显超过市场价格或者政府指导价，但却明确表示拒绝讨价还价，也应认定其违背诚信原则，因为他没有尽到合理努力进行协商，从而导致本约合同未能成立。
（三）关于违反预约合同的后果
民法典第495条第2款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”问题是，根据民法典第577条的规定，承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，这些救济方式是否均适用于预约合同？尤其是继续履行作为违约责任的承担方式，是否也可以适用于预约合同？对此，理论界和实务界均存在不同的看法。一种意见认为，预约合同为合同的一种，自应有适用民法典第577条之余地，故不能排除继续履行作为违反预约合同的救济方式；另一种意见认为，当事人订立本约合同的义务是一种非金钱债务，且属于民法典第580条第1款第2项规定的“债务的标的不适于强制履行”的情形，故在一方违反预约合同时，对方不能请求其继续履行。我们认为，从《解释》对预约合同的体系定位看，不宜将继续履行作为承担违反预约之违约责任的方式。如前所述，预约合同的标的是将来一定期间订立本约合同，而本约合同仍需当事人另行达成合意，如果订立预约合同就必须签订本约合同，则不仅违背当事人的真实意思，而且将导致预约合同制度的功能丧失殆尽，因为当事人之所以先签订预约合同再签订本约合同，目的是要保留将交易推进到本约的决策权。例如，一些国家或者地区采取“两步并作一步”的方式对违反预约合同进行救济，即允许守约方在同一诉讼中同时请求违约方继续履行订立本约的义务并请求违约方履行本约合同，其结果是签订预约合同就等于签订了本约合同，实则架空了预约合同。
《解释》虽然没有明确规定当事人一方违反预约合同，对方不能请求继续履行，但由于《解释》第8条第1款仅规定“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持”，因此，也就间接表达了不支持继续履行的态度。当然，如此一来，如何计算违反预约合同的损失赔偿额，就成为一个极为重要的问题，因为不少人之所以赞同对违反预约合同采取继续履行的救济措施，在一定程度上就是考虑到实践中对违反预约合同的损失赔偿往往较少，有些法院为区分预约合同和本约合同，甚至仅根据订立本约合同过程中的信赖利益对违反预约合同的损失进行赔偿。
我们认为，为区分预约合同和本约合同，确有必要限制违反预约合同的赔偿范围，不能一概按照本约合同的履行利益来计算违反预约合同的损失赔偿额，但是，如果仅根据订立本约合同过程中的信赖利益来赔偿违反预约合同造成的损失，又可能导致预约合同的价值和功能被架空，因为即使没有预约合同，当事人在订立本约合同的过程中存在不诚信的行为，也应根据民法典第500条承担缔约过失责任，而缔约过失责任的赔偿范围就是信赖利益。为了实现预约合同的制度功能，同时又将预约合同和本约合同区分开来，我们认为，在当事人一方违反预约合同的情况下，人民法院应当根据预约合同所体现的交易成熟度在订立本约合同时的信赖利益和本约的履行利益之间进行酌定。问题是，预约合同所体现的交易成熟度如何认定呢？考虑到预约合同是交易阶段化的表现，预约合同的内容越完整，就意味着当事人已经达成的共识更充分，在订立本约合同时保留的决策空间越窄，交易的成熟度也就越高。相反，如果预约合同的内容很简单，就意味着当事人需要在订立本约合同时进行协商一致的事项很多，当事人保留的决策空间更大，交易的不确定性更高，因此交易的成熟度也更低。此外，预约合同所体现的交易成熟度还取决于订立本约合同的条件是否已经成就，如果当事人先订立预约合同是因为订立本约合同的条件尚不成就，则意味着预约合同的交易成熟度不高。反之，如果订立预约合同时已经具备订立本约合同的条件，则意味着预约合同的成熟度较高。基于此，《解释》第8条第2款就交易成熟度的判断标准进行了规定。
五、关于合同违法无效的司法认定‍
关于合同是否因违反强制性规定而无效，在我国经历了从宽松到限制的发展过程。尽管原合同法第52条第5项将导致合同无效的强制性规定限制在法律、行政法规的强制性规定，但因没有设置例外规定，以致司法实践曾“一刀切”地以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效。原合同法施行后，最高人民法院在总结经验的基础上，采纳理论界关于区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的意见，通过原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称原《合同法解释二》）第14条将导致合同无效的强制性规定限制在效力性强制性规定。原民法总则第153条第1款虽然没有采用效力性强制性规定的表述，但通过“但书”规定除外条款，同样表达了合同违反强制性规定并不必然无效的立场。
尽管合同违反强制性规定并不必然导致无效的观点已经成为共识，但是，何种情形下违反强制性规定不影响合同效力，仍然是困扰司法实践的疑难问题。原《合同法解释二》施行后，最高人民法院就在不断探索区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的标准，试图找到一个具有可操作性的解决方案。但是，从实践的情况看，这一努力并未取得理想的效果，相反还导致了一些望文生义或者倒果为因的问题。经研究，我们认为，某一强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，需要法官基于强制性规定的规范目的进行判断，即是否必须通过否定合同效力来实现强制性的立法目的：如果仅须当事人承担行政责任或者刑事责任，就可以实现强制性规定的目的，而无须认定合同无效，则该强制性规定就是管理性强制性规定；相反，如果仅由行为人承担行政责任或者刑事责任，不足以实现强制性规定的立法目的，就应认定该强制性规定是效力性强制性规定。由于规范目的的判断存在较大的主观性，因此理论上也很难预设一个客观标准来判断某一强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。当然，这并不意味着区分管理性强制性规定和效力性强制性规定没有意义。至少从前面谈到的规范目的看，无论是原合同法第52条第5项还是民法典第153条第1款，都应理解为衔接公法与私法的桥梁或者管道，即只有违反的是公法上的强制性规定，才能适用原合同法第52条第5项或者民法典第153条第1款认定合同效力，因为只有违反的是公法上的强制性规定，才存在行政责任或者刑事责任的问题。与此不同，私法上的强制性规定虽然也大量使用“不得”“必须”“应当”等表述，但大多并非行为意义上的强制性规定，而是权限性的规定。也就是说，当事人一方违反该规定，仅仅意味着其施行的行为构成无权处分、无权代理、越权代表等，有时则意味着对方当事人或者第三人据此获得合同撤销权、解除权等民事权利。此时，显然不能适用原合同法第52条第5项或者民法典第153条第1款来认定合同效力，而应根据民法典就无权处分、无权代理、越权代表等作的规定认定合同效力，或者依据民法典关于该行为的法律后果来认定合同效力。关于这一点，《解释》第18条已有明确规定，此处不赘。
需要说明的是，根据法秩序统一的要求，既然合同违反了公法上的强制性规定，且行为人须承担相应的公法责任，那么原则上也需要从民法上否定合同的效力，因为只有如此，才能形成合力，共同落实强制性规定的规范目的。当然，有原则就有例外，同样是基于法秩序统一的原理，如果否定合同效力不符合比例原则或者诚信原则，自然要限制当事人以违反强制性规定为由请求确认合同无效的主张。比例原则原是公法上的一项重要原则，现在也大量运用于民法。比例原则要求目的和手段应成比例，在行为违法的情节和后果显著轻微，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的规范目的，且否定合同效力将导致有失公平公正时，自然不能轻易否定合同效力。另外，诚信原则是民法上的“帝王条款”，如果当事人一方在订立合同时虽然违反强制性规定，但事后已经具备补正的条件，却违反诚信原则不予补正，自应限制当事人主张合同因违反强制性规定而无效。可见，无论是比例原则还是诚信原则，都是为了实现更高层次的法秩序统一。此外，尽管区分效力性强制性规定与管理性强制性规定较为复杂，但依据强制性规定的保护范围和规制对象来考察强制性规定的目的，进而判断当事人是否能够以违反强制性规定为由主张合同无效，也是已经形成普遍共识的途径。也就是说，如果强制性规定保护的是国家的税收、土地出让金等国家利益或者第三人的合法权益而不是当事人的民事权益，就意味着当事人不属于强制性规定的保护范围，则在认定合同有效不影响强制性规定的目的实现时，当事人主张合同因违反强制性规定而无效就不应获得支持。同理，如果强制性规定规制的是一方当事人而非双方当事人，且在一方违反强制性规定的情况下，对方无能力或者无义务知道其存在违反强制性规定的情况，认定合同因违反强制性规定而无效就可能导致一方违法的后果由对方来承担，这显然是不公平的。
总之，合同违反法律、行政法规的强制性规定，应原则上认定合同无效，仅在有上述几种例外情形时，才能认定合同有效。《解释》第16条第1款对这些例外情形作了列举式的规定，既便于操作，也更有利于法律秩序的统一。此外值得注意的是，合同因违法无效，仅仅适用于合同内容违反法律、行政法规的强制性规定，如果合同内容并不违反强制性规定，而是合同成立后的履行行为违反强制性规定，则原则上不能简单认定合同因违法无效。当然，如果当事人在订立合同时明知合同的履行行为将违反强制性规定，此时就应当认定合同无效。
六、关于以物抵债协议的效力与履行
民法典施行前，因以物抵债引起的纠纷即已备受关注，主要原因有两个：一是有些以物抵债涉嫌虚假诉讼；二是有些以物抵债可能与让与担保有关。实践中，当事人达成以物抵债的调解协议并请求人民法院制作调解书是较为常见的情形，但是，这也是虚假诉讼的重灾区。有的当事人通过虚假诉讼取得以物抵债调解书，据此在其他案件中主张优先保护或者请求排除人民法院对抵债物的强制执行；还有的当事人通过虚假诉讼取得以物抵债调解书，据此办理财产权利的变更登记或者移转登记，从而规避国家的税收征管。为打击虚假诉讼，有的地方法院出台了一些措施，以当事人达成的以物抵债协议是实践性合同为由，认为人民法院不应仅仅根据以物抵债协议制作调解书，在抵债物未交付债权人的情况下，也不应根据人民调解组织出具以物抵债调解协议制作司法确认书，以防止当事人通过以物抵债损害他人的合法利益或者规避国家的公共管理政策。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第16条就当事人达成以房抵债并请求制作调解书的问题作出了明确规定，要求人民法院严格审查以房抵债协议是否在平等自愿的基础上达成，且如果协议存在重大误解或者显失公平，应当释明当事人是否撤销协议；如果当事人利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策，就不能制作调解书；如果构成虚假诉讼，就要根据民事诉讼法及其司法解释的规定处理；如果涉嫌犯罪，则应移送刑事侦察机关处理。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第44条对以物抵债作了规定，要求人民法院着重审查协议是否存在损害第三人合法权益的情形，并对当事人在二审程序撤回上诉进行了限制。
我们认为，上述司法政策虽然有利于防止虚假诉讼的发生，但却无法从根本上解决虚假诉讼问题。从根本上看，当事人之所以选择通过虚假诉讼获得以物抵债调解书，是因为以物抵债调解书在实践中被理解为原物权法第28条（民法典第229条，下同）规定的能够引起物权发生变动的法律文书。根据原物权法第28条的规定，如果是因人民法院的法律文书引起的物权变动，则物权应自法律文书生效时即发生变动。据此，如果将以物抵债调解书理解为能够引起物权发生变动的法律文书，则自调解书生效时，债权人即已取得抵债物的所有权。问题是，以物抵债调解书是否属于能够引起物权变动的法律文书呢？原物权法施行后，最高人民法院曾在相关的研究意见中明确指出：“以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。”在我们看来，调解书仅仅是对调解协议的确认，而调解协议仅在当事人之间产生债权债务关系，本身并不能引起物权发生变动。物权要发生变动，除了要求当事人达成以物抵债协议外，还要办理法定的公示方式。此外，即使当事人已经完成法定的公示方式，但如果抵债人对标的物欠缺处分权，债权人是否能够取得标的物的所有权，也须取决于是否满足善意取得的条件。
总之，一旦将以物抵债调解书排除在能够直接引起物权变动的法律文书之外，则当事人通过虚假诉讼取得以物抵债调解书的动因就不复存在，虚假诉讼也就从根本上得到了遏制，而无须将以物抵债协议界定为实践性合同，再据此限制人民法院就以物抵债协议制作调解书或者司法确认书。正因如此，《解释》第27条一方面明确规定以物抵债协议是诺成性合同而非实践性合同，同时指出人民法院基于当事人之间达成以物抵债协议而制作的调解书或者司法确认书并非能够直接引起物权发生变动的法律文书。至于以物抵债协议与原债权债务之间的关系，《解释》第27条采取的是新债清偿理论，即只有在债务人或者第三人履行以物抵债协议后，相应的原债务才同时消灭；如果债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，且经催告后在合理期限内仍不履行，则债权人可以选择请求履行原债务或者以物抵债协议。当然，按照新债清偿理论处理以物抵债协议与原债权债务之间的关系，须以当事人对二者的关系没有约定或者法律没有特别规定为前提，如果当事人对此已有明确约定（如债的更改），或者法律对此作了特别规定，则不能适用新债清偿理论。
需要指出的是，《解释》第27条之所以将以物抵债协议限制在债务履行期限届满后，是因为债务履行期届满前达成的以物抵债因涉嫌让与担保，其效力备受争议。从实践的情况看，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债，其目的确实往往是为债权债务关系提供担保；而且，如果抵债物的价值高于所担保的债权数额，以物抵债协议就可能涉嫌流质或者流押。问题是，即使构成流质或者流押，是否以物抵债协议就因此无效呢？答案显然是否定的，因为民法典已就流质或者流押的效力问题作了明确规定。例如，民法典第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”据此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第68条就让与担保的效力作出了明确规定。值得注意的是，债权人根据民法典第401条主张就抵债物优先受偿，须以完成公示方式从而形成让与担保为前提，如果当事人未完成公示方式，就没有形成让与担保的物权关系，而仅仅是让与担保合同关系，债权人自不能主张优先受偿。关于这一点，不仅《民法典担保制度解释》第68条设有明文，《解释》第28条第3款亦明确规定，如果债务人或者第三人未完成法定的公示方式，则债权人无权主张优先受偿；如果债务人或者第三人已完成法定的公示方式，则应依据《民法典担保制度解释》第68条的规定处理。
七、关于管辖协议、仲裁协议与代位权诉讼的管辖和主管
债务人和相对人之间的债权债务关系订有管辖协议、仲裁协议时如何确定代位权诉讼的管辖和主管问题，是司法实践中法律适用不统一的突出问题。《解释》第35条第2款和第36条针对这一问题作了规定。
（一）代位权诉讼与管辖协议
关于代位权诉讼是否应受到债务人与相对人之间管辖协议的约束，理论和实务上有不同的认识。一种观点认为，代位权诉讼提起前，债务人与相对人之间事先签订管辖协议的，则应当由协议管辖法院予以管辖。另一种观点认为，确定债权人代位权诉讼的管辖时不应受到债务人与其相对人之间协议管辖的约束。《解释》第35条第2款采纳后一种观点，主要考虑了以下因素：一是合同相对性原则。债权人并非管辖协议的当事人，故不应受到该债务人与其相对人之间协议管辖条款的约束。二是当事人的过错。代位权诉讼之所以发生，系因债务人怠于行使其对相对人的权利影响债权人到期债权的实现，而相对人又没有主动履行其对债务人负担的债务。可见债务人与相对人都有一定过错，此时应当优先保护债权人的合法权益，否则将背离诚信原则。代位权诉讼适用一般地域管辖的规则已经充分考虑了相对人的管辖利益，如果再要求债权人行使代位权要受管辖协议约束，不利于当事人之间的利益平衡，有过度保护之嫌。三是代位权的性质。代位权系债权人基于法律的直接规定，以自己的名义向相对人行使本属于债务人的权利，性质上既不同于代理权也不同于债权转让。对于债权人而言，其行使代位权只需知道债务人怠于行使债权即可，无需了解债务人与相对人之间有无管辖协议，否则将极大增加债权人行使代位权的调查成本。
（二）代位权诉讼与仲裁协议
关于代位权诉讼是否受到债务人与相对人之间仲裁协议的影响，理论和实务中也存在认识分歧。一种观点认为仲裁协议意味着债务人和相对人之间约定排除了人民法院对双方纠纷的管辖权，所以代位权诉讼应当受到仲裁协议的约束。另一种观点认为代位权诉讼不应当受到债务人与相对人之间仲裁协议的约束，不然将导致民法典代位权制度被实质架空。《解释》第36条采取了相对折中的方案，以仲裁协议不能排除代位权行使为一般规则，同时为了体现仲裁协议完全不同于管辖协议，特别是对债务人的相对人通过仲裁解决纠纷方式的尊重，规定如果债务人或者其相对人在首次开庭前申请仲裁，人民法院可以中止代位权诉讼。
规定仲裁协议原则上不影响债权人提起代位权诉讼，主要是基于以下考虑：第一，确保民法典立法目的的实现。民法典第535条明确规定代位权只能通过诉讼方式行使，如果允许仲裁协议排除代位权的行使，势必会将民法典规定的代位权制度“架空”。因为当事人可以通过订立仲裁协议，甚至倒签仲裁协议来阻却债权人提起代位权诉讼。民法典编纂过程中，曾研究过将代位权的行使方式扩及于仲裁，但有意见认为，因为债权人与相对人之间并没有仲裁协议，故即使规定了代位权仲裁，仲裁机构也无法受理。第二，维护司法政策的稳定性。代位权诉讼不受仲裁协议影响，是最高人民法院一贯坚持的立场。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第13条规定债务人怠于行使权利是指不以诉讼或者仲裁方式主张权利，已经隐含了代位权行使不受仲裁协议约束的意思。同时，最高人民法院也曾就这一问题明确作出答复(〔2013〕民二他字第19号)。第三，契合代位权的权利性质。代位权源自法律的直接规定，属于法定权利，只要符合民法典规定的代位权成立条件，债权人就可以行使该权利。代位权是债权人以自己的名义行使的权利，不同于以他人名义行使的代理权，属于债权人固有的权利。债权人行使代位权时，债务人对其相对人的权利并未丧失，因此债权人代位权不属于“债务人权利的默示让与”，故不存在仲裁协议也由债权人继受的法理基础。第四，维护意思自治。由于代位权诉讼并非合同一方当事人诉请另一方当事人偿还债务，虽然债务人与相对人之间存在仲裁协议，但在形式上债权人与债务人的相对人之间缺乏直接的合同法律关系，故债务人与相对人之间签订的合同中约定的仲裁条款对债权人并无约束力，仲裁协议不能对抗债权人代位权诉讼的法定管辖，否则等于强迫债权人接受自己未订立的协议。第五，贯彻公平原则。代位权诉讼的提起，根本原因在于债务人没有履行其对债权人负担的债务，且怠于行使对相对人享有的债权，而相对人也没有主动履行对债务人负担的债务，导致债权人债权的实现受到影响。因此，债务人、相对人对债权人遭受的债务迟延履行均有过错，应当承担相应的不利益。故在此情况下，价值导向上应该优先保护债权人的利益，允许债权人行使代位权，否则对债权人不公平。
尽管有以上理由，但无论如何，“代位权”毕竟是“代”债务人的“位”，故对债务人与其相对人之间的仲裁协议也应当尊重，这是由仲裁协议完全不同于管辖协议的特殊性决定的。这种特殊性主要体现在，一旦有仲裁协议，人民法院对案件就不能主管，而管辖协议无论如何约定，法院对案件是能主管的，只是当事人约定的管辖法院可能不同于没有约定的管辖法院，故《解释》第36条规定，如果债务人或者相对人申请仲裁的，代位权诉讼可以依法中止审理。我们认为，这样规定很好地平衡了债权人和债务人的相对人之间的利益，是目前能够想到的最佳方案。本条将债务人或者相对人申请仲裁的时间点限制为首次开庭前，主要参考了《仲裁法》第26条的规定。作此限制有利于促进当事人及时申请仲裁，避免程序空转，浪费司法资源，增加当事人诉累，也有利于树立正确价值导向，避免对有一定过错的债务人、相对人的过度保护。
八、关于撤销权诉讼胜诉后债权人债权的实现路径
如何在遵守入库规则的前提下，妥善解决债权人在撤销权诉讼胜诉后的债权实现问题，是实务界和理论界普遍关心关注的问题。在编纂民法典以及起草《解释》时，有关方面均曾研究过撤销权诉讼与代位权诉讼合并提起的思路。后考虑到该方案争议较大，且过于复杂、不便操作，故被放弃。最终，《解释》第46条采取了通过执行程序实现债权人债权的思路。具体言之，当债权人获得撤销权诉讼的胜诉判决，且拥有对债务人的执行依据，就形成了相对人向债务人给付、债务人向债权人给付的连环给付关系，为确保实现债权人的胜诉利益，在执行程序中可以直接赋予债权人向债务人的相对人申请执行的权益，实现审判程序与执行程序的有效衔接。围绕债权人债权的实现，《解释》第46条分别规定了三个层次的内容。
（一）细化债权人撤销权的法律效果
《解释》第46条第1款在民法典第542条规定债务人的行为被撤销后“自始没有法律效力”的基础上，规定债权人可以在撤销权诉讼中同时请求相对人承担向债务人返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果。这一规定明确了债权人撤销权诉讼可以产生两个方面的法律效果：一是撤销债务人行为的效力，二是由相对人向债务人返还财产等的效力。这一规定是在总结司法实践通行做法和吸收理论界主流观点的基础上作出的。在司法实践中，绝大多数法院都认为撤销权诉讼需要在撤销的同时处理给付或者返还问题。有关调研成果显示，同时判决撤销与返还财产的案件达到了85%。在理论界，一般也认为撤销权是形成权和请求权的复合。本款实际上明确了债权人取得撤销权诉讼的胜诉判决后债务人对相对人享有的权利，从而构成第3款中规定代位执行该权利的前提和基础。
在适用时须注意，该款仍然秉持入库规则，具体而言：其一，债权人只能请求相对人向债务人承担因诈害行为被撤销而产生的返还财产、折价补偿、履行到期债务等相应法律后果，并不能直接请求债务人的相对人向自己履行义务。其二，即使债权人的债权未到期，债权人在请求撤销债务人的行为时，仍然可以同时请求相对人向债务人履行。因为债权人提起撤销权诉讼的目的是为了恢复债务人的责任财产以保全债权，主债权到期也并非债权人行使撤销权的必要条件。
（二）明确撤销权诉讼中对债权人与债务人之间债权债务的审理问题
通过嫁接代位执行的方式来实现债权人撤销权诉讼的胜诉权益，还需要有另外一个前提，即债权人拥有对债务人的执行依据。基于有利于一次性解决纠纷的考虑，《解释》第46条第2款规定，债权人提起撤销权诉讼时可以同时请求同一人民法院审理其与债务人之间的债权债务关系。在实务中需要注意的是，合并审理也不意味着债权人可以以此突破有关管辖的规定，故该款规定了“属于该人民法院管辖”的限制条件。同时，该款还进一步规定，如果债权人与债务人之间的债权债务关系纠纷不属于受理代位权诉讼的人民法院管辖范围的，应当告知债权人向有管辖权的人民法院另行起诉。
（三）通过执行程序实现债权人的债权
《解释》第46条第3款规定了债权人债权的实现途径。即债权人可以根据其与债务人之间的诉讼，以及撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行，此时人民法院可以针对债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施，从而实现债权人的债权。据此，债权人可以根据上述主债权执行依据、撤销权判决的组合，在执行程序中直接实现其债权。具体言之，由于债权人对债务人拥有执行依据，就可以执行债务人的财产，包括债务人对他人享有的权利。而债权人撤销权诉讼的胜诉判决又直接认可了债务人对相对人享有要求返还财产、折价补偿、履行到期债务等权利。因此，债权人可以根据其对债务人拥有执行依据，直接执行债务人对相对人享有的权利来实现自己的债权。如此则既解决了债权人债权的实现问题，又不违反债权人撤销权的入库规则。因为在执行时如果符合有关参与分配或者破产的相应规定的，仍然应当按照相应规定办理。第3款还规定债权人可以申请对相对人的财产采取保全措施，旨在通过与保全规则的衔接，进一步激发债权人行使撤销权的积极性。
九、关于债权转让中对债务人和受让人权益的保护
债权转让中涉及三方当事人，因此必然会产生第三人利益的保护问题。相对于原债权债务关系而言，受让人是第三人，其系基于对原债权债务关系的信赖而受让债权，有关权益应当依法得到保护。相对于债权转让协议而言，债务人是第三人，不能因债权转让而增加债务人的负担。《解释》第48条至第50条的基本意旨，就是更好地保护债务人和受让人权益。
（一）对债务人的保护
我国债权转让制度采取通知主义模式，体现了对债务人利益的保护。具体言之，如果债权转让没有通知债务人，则该转让对债务人不发生效力，受让人请求债务人履行的，债务人有权拒绝；债务人直接向让与人履行债务的，其债务在履行范围内相应消灭。如果债权转让通知到达债务人，则债权转让对债务人发生效力，此时债务人即对受让人负有履行义务，并且有权拒绝让与人的履行请求。因此，债务人应当向谁履行债务，取决于债务人是否收到债权转让通知。实践中，受让人取得债权的时间与转让通知到达债务人的时间往往存在间隔，从保护债务人利益的角度考虑，《解释》第48条第1款规定，如果债务人在接到债权转让通知前已经向让与人履行的，人民法院不再支持受让人对债务人的履行请求。
在债务人收到转让通知后，由于债权转让合同是债权人和受让人之间签订的合同，债务人无法知道债权转让合同是否存在不成立、无效、可撤销等事由，如果允许该合同不成立、无效、可撤销等事由对债务人产生效力，则必然会使债务人处于无法预测的风险中，故有必要对债务人基于债权转让通知产生的信赖利益予以专门保护。此即所谓的债权表见让与规则，其法理亦在保护债务人。《解释》第49条第1款中对表见让与问题作出专门规定。债务人接到债权转让通知后，让与人不得以债权转让协议不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力为由请求债务人向其履行债务，除非该通知被依法撤销。因此，对于债务人而言，债权转让通知到达债务人的，其只需向受让人履行，而不必担心债权转让协议是否存在不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力等情形。
对债务人的保护还体现在债权多重转让规则中。《解释》第50条第1款规定在多重转让中，债务人已经向最先通知的受让人履行的，可以发生债务消灭的效果。本款虽然在表述上限定于债务人已经履行的情形，但结合后文中债务人故意向非最先通知的受让人履行的，最先通知的受让人仍有权要求债务人履行的规定可推知，债务人只能也只需向最先通知的受让人履行。因此，在债权多重转让中，债务人只需考虑债权转让通知到达自己的时间，无需考虑数个受让人之间的关系。即使债务人收到数个债权转让通知，债务人也应当通过向最先到达的转让通知载明的受让人履行而使自己从债务中解脱出来。其基本法律依据在于，根据民法典第546条的规定，债权转让未通知债务人的，相应转让对债务人不发生效力，且债权转让通知未经受让人同意不得撤销。第一个转让通知到达债务人后，债务人就受到相应债权转让的约束，应当向通知载明的受让人履行。后面的转让通知如果与先到达的转让通知全部或者部分冲突，则意味着要撤销或者部分撤销在先到达的转让通知，但是在先通知未经相应受让人同意不得撤销，故后到达的通知在与先到达通知冲突的范围内，不可能发生撤销的法律效力。本款规定，如果债务人明知接受履行的受让人并非最先通知的受让人，则最先通知的受让人仍可请求债务人履行，理由是债务人过错甚为明显，其应承担因此产生的相应责任。但是，当债务人因过失而不知接受履行的受让人不是最先通知的受让人时，其履行仍然发生债务消灭的效果。这是因为多重转让并非因债务人引起，对受让人错误理解的风险不宜由债务人承担。
（二）对受让人权利的保护
对此，主要体现在以下情形中：
1.受让人有权直接以诉讼方式进行债权转让通知。关于债权转让通知的适格主体的探讨，一直存在争议，主要是如何平衡促进交易便捷开展和避免债务人承担过高的审核义务之间关系。《解释》第48条第2款结合审判实践并综合各方意见，最终规定受让人有权以诉讼方式通知。主要考虑是债权转让通知为观念通知，是向债务人告知债权转让的信息，使债权转让对其发生效力。而诉讼通知完全可以实现这一目的，而且即便是受让人提起诉讼，由于债权转让的事实是由人民法院审理查明的，该通知方式不会增加债务人的核查负担。此外，在让与人怠于履行通知义务时，如不赋予受让人通知的权利，也不利于受让人利益的保护。
2.债务人确认债权真实存在后的责任。在债权转让中，受让人是知道债务人的存在的，也有条件作必要的尽职调查。因此，对于已经尽了必要注意义务的受让人，也应给予相应保护。实践中，受让人为确保交易安全，在受让债权之前往往会向债务人调查核实债权状况，故受让人基于债务人对债权真实存在的确认受让债权后，债务人又以债权不存在为由主张不承担债务的，不应得到支持。当债务人对该债权的真实性予以确认时，应认为其权利外观已经产生，对据此产生信赖的债权受让人应当予以保护。基于“禁反言”的价值考量，原则上债务人不得以债权不存在为由主张不承担债务。故《解释》第49条第2款对此问题作了明确。
3.债权多重转让中受让人的优先顺位。考虑到债权让与缺乏公示性，多重转让又往往是在出让人不诚信的背景下发生，后受让人可以和出让人串通倒签债权转让协议的时间，使得实际上的在后受让人反而成为名义上的在先受让人。这就导致依照债权出让顺序难以真正保护在先受让人的利益，而采用通知优先的模式既能够激励受让人积极督促出让人发出通知，从而保障以债权出让先后顺序确定优先顺位的规则实质实现，也完全符合民法典第546条关于通知后才对债务人发生效力，且通知非经受让人同意不可撤销的规定。因此，《解释》第50条第1款规定，如果债务人明知其履行的对象并非最先通知的受让人，则债务人的履行不发生债务消灭的效果，最先通知的受让人仍然有权请求债务人继续履行。
十、关于抵销有无溯及力
抵销是否溯及于抵销适状时生效，理论和实务界的认识不一致，导致了裁判尺度不统一。《解释》第55条、第58条对此问题作出安排，在充分吸收学界和实务界意见，跟踪域外规则发展趋势的基础上，明确抵销不具有溯及力。
（一）抵销不具有溯及力
抵销的溯及力，是指抵销权人作出的意思表示，溯及到债权最初得为抵销之时，即抵销适状之时，产生双方互负的债权债务在对等额度内消灭的法律效力。民法典第568条第2款只规定抵销应当采用通知的方式，但未直接明确抵销是否具有溯及力。对此，我国的理论和实践认识均不尽相同。一种观点认为，应区分抵销的生效与债权消灭两个概念，抵销自抵销通知到达对方时生效；但抵销消灭债权的效果溯及自抵销条件成就之时而非抵销通知到达之时。也有观点认为，《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》《欧洲示范民法典草案》等示范法坚持抵销自通知生效时发生使债务消灭的效力，此更有利于计算债权数额、查清案件事实。《解释》第55条采取了后一种观点，明确抵销没有溯及力，而是在通知到达时发生效力。主要是基于以下考虑：其一，承认抵销具有溯及力不符合当事人推定的意思。即使符合法律规定的抵销条件，当事人也可能不愿意抵销。尤其在商业交易上，如果当事人没有行使抵销权，就表明当事人排斥了抵销具有溯及力。故强行赋予抵销溯及力，并不符合私法自治原则。其二，抵销具有溯及力不利于督促当事人及时行使权利。债的设立目的在于消灭，债法制度应当促进债的目的实现，抵销制度也不例外。承认抵销具有溯及力，容易导致当事人怠于行使权利，使当事人之间的债权债务关系处于不确定状态下。其三，抵销具有溯及力会导致不公平受偿和影响司法效率。由于行使抵销权可以获得类似优先受偿的效果，当被动债权人进入破产程序时，罹于时效的债权人将取得比具有完整效力的债权人更为优越的地位。一些人甚至可能基于抵销的溯及力提出主张抵销，从而实现恶意逃避债务的目的。同时，要求法官从现在的权利状态倒推到之前的权利状态，不仅增加了审理难度，而且给法官带来了过大的自由裁量权。
（二）已过诉讼时效的债权的抵销
已过诉讼时效的债权能否抵销的问题，其本质是抵销有无溯及力问题的延伸。一种观点认为，由于抵销权行使的效力溯及既往于得为抵销之时发生，故在诉讼时效完成前已经抵销适状，只是当事人当时并未主张，而是在诉讼时效完成后才主张的，也应当允许抵销。但是由于《解释》第55条已经采取了抵销不具有溯及力的立场，故原则上，允许已过诉讼时效的债权作为主动债权抵销的基础已经不复存在。考虑到此前的司法实践中对于已过诉讼时效的债权能否抵销一直存在不同认识，为更好指导司法实践，《解释》第58条在第55条的基础上，进一步就已过诉讼时效的债权的抵销问题进行专门规定。该条规定了两种情形，一是已过诉讼时效的债权作为主动债权主张抵销时，相对人可以提出诉讼时效抗辩，此时人民法院应当支持抗辩。但是如果当事人不提出抗辩，则属于放弃时效利益，应当允许抵销。二是已过诉讼时效的债权作为被动债权抵销时，此时相当于自然债权的债务人放弃了时效利益，故应当允许抵销。
十一、关于可得利益损失的计算
如何计算可得利益损失，是司法实践中的难点问题。在《解释》起草过程中，我们对此问题进行了重点攻关。《解释》第60条、第61条、第62条的规定共同组成了可得利益的计算方法体系。综合这三条的规定，从体系解释的角度看，可得利益损失的计算方式和顺位如下：首先，第60条属于可得利益损失计算的一般规则。其次，第61条属于特别规定，专门针对持续性定期合同中可得利益的赔偿的计算。最后，第62条为兜底规定，只有在根据第60条、第61条难以确定非违约方在合同履行后可以获得的利益的情况下才适用。
（一）可得利益损失的计算方法
1.一般规则
（1）利润法。《解释》第60条第1款明确可以将利润作为可得利益损失的计算依据。这一规定吸收了2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关精神。该意见第9条规定在总结实践经验的基础上提出，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。
（2）替代交易法。替代交易是指在特定条件下，当事人一方违约时，对方可以通过另一交易取代原合同的交易。替代交易包括替代购买(亦称补进)和替代销售，其实质相当于履行或准履行。当然，并非所有的替代交易都能产生适当的结果，判断替代交易是否适格最重要的因素是替代交易的价格。对此，《解释》第60条第2款规定了适用替代交易法的限制性条件，即只要违约方有证据证明替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，就可以排除替代交易法的适用，以市场价格法取而代之。
（3）市场价格法。替代交易的救济方式具有一定的局限性，不能解决所有的问题，因此，市场价格法(时价法)成为一种重要的计算可得利益损失的方法。《解释》第60条第3款规定人民法院可以根据非违约方的主张，按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益。其中，“合理期间内”确定了计算市场价格与合同价格之差额的时间点。一方面，赋予非违约方寻求相关救济措施的合理时间；另一方面，又对这一时间作出必要的限制。就替代交易法和市场价格法的关系，考虑在非违约方从事替代交易的情况下，具体计算方法更能精确、直观地反映非违约方的损失，而市场价格法是以非违约方未从事替代交易为前提的，故应采取以替代交易法为原则、以市场价格法为补充的计算模式。
2.长期性合同中可得利益损失的计算规则
对于长期性合同可得利益损失的计算，与《解释》第60条第2款通过替代交易法确定可得利益损失的路径不同，第61条采取的是“确定非违约方寻找替代交易的合理期限”，并“按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益”的思路。其原因在于，长期性合同最为关键的数额计算标准即为合同持续期限。此时如若一概按照剩余履行期限来确定可得利益损失，对违约方的惩罚力度过重且有越出可预见性规则之嫌。从另一个角度来看，对于非违约方而言，采取该种规定实际上是减损规则的司法适用，即通过限制非违约方主张长期性合同中可得利益损失金额，进而督促非违约方积极寻找替代交易，减少违约损失的扩大。对于合理期限的确定，《解释》第61条结合审判实践，具体列举了合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等参考因素，并明确应当按照该期限对应的价款、租金等确定非违约方在合同履行后可以获得的利益。当然，在剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限时，应当依据剩余履行期限计算可得利益损失。
3.兜底规则
实践中大量存在当事人的可得利益损失难以计算，而违约方可以利用违约行为获得巨额利益的情形。对此，《解释》第62条明确了用违约方所获利益作为计算非违约方可得利益损失的一个路径，同时考虑到经济社会生活的复杂性，并没有将违约方获得利益作为违约损害赔偿计算的基本规则，而是作为一个计算的参考因素，需要结合违约方的过错程度、违约情节等因素遵循公平原则和诚信原则来确定，旨在从统一裁判尺度和公平救济非违约方权益方面给予指引。
（二）可得利益损失的限制
在根据上述方法判决赔偿可得利益损失时，还要注意对于可得利益损失赔偿范围的限制，其中最重要的是可预见性规则。民法典第584条后段沿袭了合同法第113条规定，明确了可预见性规则。但由于该条规定较为原则，可预见性规则本身较为抽象，因此《解释》第63条第1款采用了动态系统论的方法，根据相关审判实践经验规定了几个重要参考因素，给予法官较为明确、具体的指引。即根据合同目的，并综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素判断可预见损失。可得利益损失的计算除了受到可预见性规则的限制之外，还应当考虑损益相抵规则、与有过失规则、防止损失扩大规则等，确定违约方最终应当承担的违约损害赔偿数额。因此，对于可得利益而言，可得利益的法定损失赔偿数额＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方因自己过错造成的损失－受害方因违约获得的利益－必要的成本。
十二、关于违约金的司法调整
违约金的司法调整也是司法实践中的重点问题，《解释》在延续原《合同法解释二》等相关规定的基础上作了进一步发展完善。
（一）调整违约金的举证责任
举证责任分配与当事人利益攸关，直接涉及当事人的胜诉与败诉问题。实践中，举证证明违约金过分高于违约损失的关键在于举证证明违约损失。虽然主张违约金过高并请求调整的是违约方，但要求违约方证明非违约方的损失，在客观上也存在一定难度。在合同履行过程中，相对于违约方来说，非违约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，非违约方也要提供相应的证据。故《解释》第64条第2款在过高违约金调整的举证责任分配上，明确了违约方承担举证责任的原则，同时规定非违约方主张约定的违约金合理的，也要提供相应的证据，实质上是要求非违约方就自己所受损失的提供证据。
（二）预先放弃调整违约金条款的效力问题
关于预先放弃调整违约金条款的效力问题，存在有效说和无效说两种观点。在比较法上，法国民法典、荷兰民法典以及美国统一商法典均采无效说。《解释》第64条第3款采无效说的基本立场。主要考虑是，违约金的调整是法律赋予民事主体的一项权利，其程序虽是由当事人的请求而启动，但其终归属于司法调整的范畴，不能由当事人通过约定排除，否则将不利于维护法律确定的秩序和保护民事主体请求司法调整违约金的法定权利。对于违反公平原则的预先放弃调整违约金条款，法院不应当承认其效力。如此规定一方面有利于防止民法典规定违约金调整制度的立法目的落空。我国民法上的违约金性质以补偿性为主、惩罚性为辅，当事人请求调整违约金符合法律规定，如果允许当事人通过约定预先放弃将违背立法本意。另一方面也有利于避免司法实践中大量出现“天价违约金”的情况。如果认可预先放弃违约金调整条款的效力，导致出现畸高违约金，不仅违背民法典的基本原则，也背离人民群众对公平正义的朴素认知，影响司法的严肃性和人民法院的公信力。
（三）过分高于造成损失的认定
实务中对于违约金过高的判断基础是以实际损失为准，还是应当包括可得利益损失，存在不同认识。《解释》第65条第1款吸收《九民纪要》第50条精神和《贯彻实施民法典纪要》第11条精神，明确“以民法典第五百八十四条规定的损失为基础”，即包括了可得利益损失。并且相较于原《合同法解释（二）》，还新增了合同主体、交易类型、履约背景等三个酌定因素，交由法官根据案件实际情况进行个案裁量。同时，为了符合违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的立法本意，避免实践中形成误导，对企业造成过大负担，《解释》第65条第2款仍沿用原《合同法解释（二）》“造成损失的百分之三十”的表述，对酌减幅度没有做出强制性的规定，给法官保留一定裁量空间。另外，考虑到恶意违约的当事人不值得免受过重惩罚的保护，《解释》第65条第3款明确恶意违约一般不支持酌减违约金。

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