杨卫光诉大连市甘井子区规划和国土资源局行政行为不作为一案(法制日报等媒体有报道)
上 诉 状上诉人：杨卫光，男，19xx年xx月xx日，汉族，系xx
许xx，女，19xx年xx月xx日，汉族，系xx
李xx，女，19xx年xx月xx日，汉族，系xx
迟xx，女，19xx年xx月xx日，汉族，系xx
全部上诉人住址：大连市甘井子区红旗镇xx村
共同诉讼代表人：杨卫光，男，19xx年xx月xx日，汉族，系xx
被上诉人：大连市甘井子区规划和国土资源局
住址：大连市甘井子区华北路1-1号
第三人：大连xx企业集团有限公司（以下简称：大实集团）
住址：沙河口区xx村xx号
法定代表人：xx
上诉请求
上诉人不服大连甘井子区人民法院（2004）甘行初字第80号行政判决，特提起上诉，请求依法撤消一审判决。
诉讼费由被上诉人负担。
事实与理由
国家行政机关履行法定职责应严格依照法律、规章正确、全面、积极、及时地依法行政，而不能错误、片面、懈怠、甚至违法。
而被上诉人甘井子规划和国土资源局却：
一、 被上诉人未能正确地履行法定职责，甚至错误地适用了法律，放任、纵容大实集团进行违法占地行为。
1、《土地管理法》第76条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
本案中依据被上诉人提供的证据，被上诉人于2004年8月12日下发的2004第02号《处罚决定书》中，对xx集团违法占地4.78万平方米，其中大部分违反土地利用总体规划，擅自将农用土地改为建设用地的4.48万平方米,没有限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的3千平方米(实际上根本没有,而是为了补办手续编造的),没有依法没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施,而只对这不到其违法占地面积7%的一小部分做了最轻的处罚---罚款45000元,没有对非法占地者给予行政处分,构成犯罪的依法追究刑事责任.这明显违背了上述法律规定,是企图以罚款的形式让非法变为合法,用罚款代替处罚,用罚款做幌子,来掩盖其私下的违法交易,使违法占地者实际获得好处,这是在放任纵容违法行为,使xx集团得以继续实施违法行为。这一事实也同时违反了《国土资源部关于加强土地违法案件查处工作的通知》中规定：凡经查实的土地违法案件，必须依法严肃处理，不得以罚款代替其他行政处罚，不得通过罚款将非法变成合法，使违法者得到好处。对造成违法的直接主管人员及其他直接责任人员，应依照有关规定向处理机关提出给予行政处分的建议；涉嫌犯罪的，应依法移送司法机关，坚决追究严重违法者的刑事责任。
2、首先，xx集团违法占地20亩以上，且种植条件无法恢复，依据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：
（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。
（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。
该案件当事人大实集团负责人及相关责任人涉嫌犯有非法占用耕地罪，依据《土地管理法》第71条规定：县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚。
被上诉人应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任。而上诉人至今未能履行其法定职责，做出相关行为，至使有关责任人仍逍遥法外，没有受到法律的严惩，这一事实证实了被上诉人没有正确地履行法定职责，放任大实集团违法占地行为。
其次，被上诉人没有积极全面地履行法定职责，纸上谈兵，没有实质性工作，造成第三人在多次接到停工通知、行政处罚、甚至法院开庭传票的情况下仍持续施工，气焰嚣张。
依据被上诉人提供的证据，被上诉人在答辩状中称：xx集团在多次被查封的情况下又多次擅自开工。依据《土地违法案件查处办法》第三十九条: 被查封人抗拒土地管理部门实施查封的，或者被查封人隐藏或者转移已被查封财产的，土地管理部门应当提请公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚。
而时至今日,被上诉人为应付举报人和上级作表面文章,纸上谈兵,仅仅采取口头制止,书面通知,贴封条等无足痛痒的行为,在没有完成制止违法施工行为,在第三人没有履行的情况下,没提请公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚。这一事实又一次证实了被上诉人没有积极全面、及时正确地履行法定职责，放任大实集团违法占地的行为。
被上诉人应当采取强有力的措施，制止违法施工行为，这是其法定职责之一。
3、被上诉人违反法定程序
依据《土地违法案件查处办法》之规定，应当先立案，后制作询问笔录和勘验现场，经立案调查认定有违法行为的，土地管理部门应当及时发出《责令停止土地违法行为通知书》送达当事人。依据被上诉人提供的证据，被上诉人于4月1日作出《询问笔录》7月30日作出《勘测笔录》，但却于之前3月30日作出了《责令停止违法行为通知书》，并送达了当事人，前后次序颠倒违反法定程序。
二、 被上诉人未能积极及时地履行法定职责
《土地违法案件查处办法》第十六条： 土地管理部门受理土地违法案件后，应当进行审查，凡符合立案条件的，应当及时立案查处；不符合立案条件的，应当告知交办、移送案件的单位或者举报人。
依据被上诉人提供的证据，被上诉人于2004年3月下旬即发现xx集团意图占地47800平方米，且无任何手续。当时仅有一栋开建。至2004年9月3日被上诉人作出处罚决定，xx集团已建成厂房一栋，办公楼2栋，宿舍1栋，并实地破坏耕地、林地、山体达47800平方米。这一切表明，被上诉人从发现大实违法行为至实施处罚达近6个月的时间内，在有大量群众举报的情况下，未能制止大实集团违法行为，从最初平整场地到现在的厂房耸立，这就是被上诉人说的“履行了法定职责”吗？这一客观事实表明被上诉人未能积极履行其法定职责，未采取有效措施，制止违法行为，而是怠于履行法定职责。
1、上诉人于6月25日开始通过电话、书面、走访等多种方式向被上诉人反映大实违法行为。要求被上诉人制止违法行为，对违法者进行处罚，并要求书面答复。依据国地土资源部《信访规定》第17条，被上诉人应当自受理信访之日起30日内办结案件。而时至今日，被上诉人也没有书面答复。这一事实证明被上诉人未在法定期限内履行法定职责。
2、根据《关于强化土地执法监督工作若干问题的决定》的规定：土地管理部门对自己查处的重大土地违法案件，应当分别在立案后５天内和结案后１个月内报上一级土地管理部门备案。对重大土地违法案件隐瞒不报或阻挠土地监察人员如实上报的，一经发现，除予以通报批评外，还应追究直接责任人的行政责任。无证据表明被上诉人实施了该行为。
3、依据《土地违法案件查处办法》第28条规定：认定侵犯土地的所有权或者使用权的，依法作出处理决定，发出《土地侵权行为处理决定书》，送达当事人。时至今日，被上诉人未作出该决定，也未送达土地所有权人及相关村民。至使村民的利益至今得不到保护，这难道是履行了法定职责吗？是作为了吗？
三、有关证据的几点说明
1、上诉人在开庭时提供录像（证明xx持续违法行为）、录音（证明被上诉人工作人员不履行法定职责，包庇纵容大实违法占地，劝导上诉人代表人向大实不法行为妥协）二份证据，但法庭拒绝质证，上诉人已要求一审法庭再次开庭对此进行质证，但一审法庭未能再次开庭。
2、对上诉人提供的证人证言，上诉人已经要求一审法庭再次开庭以使证人出庭作证，同样一审法庭未能再次开庭。
3、依据《土地违法案件查处办法》第19条，对符合土地违法案件立案条件的案件，应当填写呈批表后，经主管领导批准后方能立案，而被上诉人未能提供相关批准手续；且2004年3月30日作出的《通知书》未盖有印章。上诉人怀疑上述证据及立案呈批表系伪造，系倒签日期所致。
4、被上诉人领导于8月13日在《行政处罚呈批表》作出批示，而被上诉人却于前一天（即8月12日）作出了《处罚决定书》，并送达到了当事人，这一作法违反逻辑。上诉人怀疑该证据的真实性。
5、依据《行政诉讼法若干问题的解释》第50条规定：被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院；
原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理；
被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求；
原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。
因为上诉人于2004年9月1日向人民法院提起诉讼，而被上诉人于2004年9月3日作出了《行政处罚决定书》03号。所以该行为依法不能改变在上诉人起诉之前被上诉人行政不作为及违法行为存在这一客观事实。
综上所述，被上诉人未能积极、及时、正确、全面履行其法定职责，而是怠于履行其法定职责。被上诉人应当积极、及时、正确、全面履行其法定职责，变更其违法行政行为，依法行政。
一审法院认为“原告认为被告行政不作为，没有提举证据证明其主张，认为被告行政处罚不符合规定等，是被告行使行政工作中的问题，应由上级有关部门或内部调整处理，不属于行政法律法规调整的范畴”,没有法律依据且表述不明确。
请求二审人民法院依法改判。
上诉人：杨卫光迟xx李xx许xx
共同诉讼代表人：杨卫光
委托代理人:辽宁新华律师事务所 王希胜律师
2004年 11 月4日
[ 本帖最后由 王希胜律师 于 2005-12-21 08:48 PM 编辑 ]
二审代理词
代理词一、被告未能积极履行其法定职责，而是怠于履行，乃至放任、纵容XX集团有限公司（以下简称XX）进行违法占地。
1、依据被告提供的证据，被告于2004年3月下旬即发现XX意图占地47800㎡，建八栋楼，且无任何相关手续，当时仅有一栋楼开建。至2004年9月2日被告作出处罚决定，XX已建成厂房一栋二层，办公楼2栋2层，宿舍一栋，并实际破坏耕地、林地、山林、山体达47800㎡。这一切表明，被告从发现XX违行为至实施处罚达近6个月时间内，在有大量群众举行的情况下，未能制止XX违法行为，这一客观事实表明被告未能积极履行其法定职责，未采取有效措施，而是怠于履行职责。被告应当采取有力措施，制止施工行为，这是其法定职责之一。但被告仅仅是采取口头制止、书面通知、贴封条等无足痛痒的行为，没有完全制止施工行为。其于XX全面开工建设4个月后才进行勘测也印证了这一点。
2、被告放任、纵容XX进行违法占地行为
（1）被告于3月下旬发现XX违法占地，却在8月12日即4个月后才作出第一份处罚决定，且仅对其中3000㎡作出了处罚决定，而未对其余44800㎡同时作出任何处理决定，这本身即是一种放任行为，一种渎职行为。该决定以罚款代替其他处罚，通过区区4.5万元罚款使3000㎡的非法占地行为合法化，使XX实际获取得好处。这是在纵容违法行为，使XX得以继续实施违法行为，也违反了国土资源部《关于加强土地违法案件查处工作的通知》中规定的：不得以罚款代替其他行政处罚，不得通过罚款将非法变成合法，使违法者得到好处。
（2）被告虽然在答辩状中声称7月19日至8月11日间对XX擅自开工行为实施了多次制止，查封，但被告未能提供证据证明这一点。即使被告所述属实，也表明从4月1日至7月17日，长达3个多月时间内对XX擅自开工未作制止，查封。
综上所述，被告怠于履行法定职责，放任、纵容XX破坏耕地、林地、山林、山体，造成环境严重破坏，侵犯了广大村民的利益。客观上也使XX损失加大，且该损失无法换回。这些与被告不作为行为存在直接因果关系。
二、被告具体行政违法
1、依据《工地管理法》第76条规定，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。而被告仅对XX符合规划的3000平方米土地进行罚款，而未将地上建筑物和其他设施进行罚没处罚，这不单违反了《土地管理法》也违反了国土资源部《关于加强土地违法案件查处工作的通知》中规定的：不得以罚款代替其他行政处罚，不得通过罚款将非法变成合法，使违法者得到好处。被告至今仍坚持该一违法处罚决定未作变更。
2、被告违反法定程序。依据《土地违法案件查处办法》（以下简称《办法》）之规定，应当先立案，后制作询问笔录和勘验现场，而后才能作业《责令停止土地违法的通知书》（以下简称《通知书》）。而被告于4月1日作笔录、7月30日作勘验现场笔录，却于之前3月30日作出了《通知书》，前后次序颠倒违反法定程序。同时，被告在答辩状中认可，先查处后立案，这也违反法定程序。
三、被告不作为体现在众多方面
1、原告于6月25日开始通过电话、书面、走访等多种方式向被告反映XX违法行为。依据国地土资源部《信访规定》第17条，被告应当自受理信访之日起30日内办结案件。不能在30日内办结的，经批准应当最长在60日内办结。而被告未能在7月25日前办结，也未能在8月25日前作出合法决定。同时依据《土地违法案件处理暂行办法》第21规定，应当在30日内办理完毕土地违法案件，即4月30日前。但被告未能办理完毕，被告也未能提供延长办案期限的机关手续。即被告未在法定期限内履行法定职责。
2、同样依据上述《信访规定》第17条规定，被告应当于30日内提出处理意见并答复信访人，即本案原告。
3、依据《办法》第20条及国家土地管理的《关于强化土地执法监督工作若干问题的决定》的规定，被告对自己查处的重大土地违法案件，应当在立案后5天内报上一级土地管理部门备案，无证据表明被告实施了该行为。
4、XX违法占用一般耕地20亩以上。依据最高院《关于审理破坏土地资源刑事案具体应用法律若干问题的解释》第3条，该案件当事人XX集团负责人及相关责任人涉嫌犯有非法占用耕地罪。依据《土地管理法》第71条规定，被告应当将在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任。而被告至今未能履行其法定职责，作出相关行为。现强烈要求被告履行该职责。
5、依据《办法》第28条规定，认定侵犯土地所有权或使用权的，依法作出处理决定，发生《土地侵犯权行为处理决定书》，并送达当事人及相关利害人。时至今日，被告并未作出该决定，也未送达土地所有权人及相关村民。
四、有关证据的几点说明
1、原告在开庭时提供录像（证明XX持续违法行为）、录音（证明被告工作人员不履行法定职责，包庇纵容XX违法占地，劝导原告代表人向XX不法行为妥协）二份证据，但法庭拒绝质证，现原告要求再次开庭对此进行质证。
2、对原告提供的证人证言，现原告同样要求再次开庭以使证人出庭作证。
3、依据《办法》第19条，对符合土地违法案件立案条件的案件，应当填写呈批表后，经主管领导批准后方能立案，而被告未能提供相关批准手续；且2004年3月30日作出的《通知书》未盖有印章。原告怀疑上述证据及立案呈批表系伪造，系倒签日期所致。
4、被告领导于8月13日在《行政处罚呈批表》作出批示，而被告却于前一天（即8月12日）作出了《处罚决定书》，并送达到了当事人，这一作法违反常规。原告怀疑该证据的真实性。
5、被告于9月3日作出的《行政处罚决定书》，是在原告起诉之日（即9月1日）之后才作出的。该行为不能改变在原告起诉之前被告行政不作为及违法行为存在这一客观事实。
综上所述，被告应当继续履行其法定职责，变更其违法行为，依法行政，并请求人民法院依法判决。
原告代表人：
委托代理人:辽宁新华律师事务所 王希胜律师
年月日
[ 本帖最后由 王希胜律师 于 2005-12-21 08:43 PM 编辑 ]
代理词(杨卫光诉大连市甘井子去土地规划局不作为一案)
本案件上述人杨卫光胜诉，大连中院行政庭将判决书昨日交付给上述人．告土地局不作为二审胜诉
（2005）大行终字第6号判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2004）甘行初字第80号行政判决；
二、确认被上诉人大连市甘井子区规划和国土资源局在2004年9月1日前对第三人大连大
实集团有限公司47800平方米未及时、全面的履行法定职责的行为违法。 具体情况请登陆http://www.dlsun.com/
非常有力度！
有理、有据、有节！向王希胜律师为正义和维护民众利益及法律尊严而战致敬！
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