民法典婚姻家庭编修改部分及审判实践中的疑难问题
本帖最后由 王希胜律师 于 2020-9-17 14:59 编辑民法典婚姻家庭编修改部分及审判实践中的疑难问题
原创 吴晓芳最高法院
目录
一、新增和修改条文解读
(一)婚姻家庭编对禁止结婚条件的修改
(二)婚姻无效或者被撤销,无过错方有权请求损害赔偿,这是婚姻家庭编新增加的内容
(三)登记离婚冷静期的规定
(四)隔代探望权规定的取舍
(五)家务劳动补偿制度
(六)夫妻债务问题
(七)婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产问题
(八)夫妻日常家事代理权问题
(九)离婚分割夫妻共同财产照顾无过错一方的问题
(十)离婚损害赔偿问题
(十一)确认或否认亲子关系问题
二、审判实务中的阴暗问题
一、新增和修改条文解读
(一)婚姻家庭编对禁止结婚条件的修改
婚姻家庭编将疾病婚从无效改为可撤销婚姻,将是否结婚的最终决定权交给当事人本人,前提是患病一方在结婚登记前要履行告知义务，否则另一方可以向人民法院请求撤销该婚姻。
何为“重大疾病”？中国保监会、中国保险行业协会《重大疾病保险的疾病定义使用规范》列举了25种重大疾病,包括恶性肿瘤、急性心肌梗塞、脑中风后遗症、重大器官移植术或造血干细胞移植术、冠状动脉搭桥术、终末期肾病、多个肢体缺失、急性或亚急性重症肝炎、良性脑肿瘤、慢性肝功能衰竭失代偿期、脑炎后遗症或脑膜炎后遗症、深度昏迷、双耳失聪、双目失明、瘫痪、瓣膜手术、严重阿尔茨海默病、严重脑损伤、严重帕金森病、严重3度烧伤、严重原发性肺动脉高压、严重运动神经元病、语言能力丧失、重型再生障碍性贫血、主动脉手术,上述重大疾病可供我们在审理具体案件时进行参考。
(二)婚姻无效或者被撤销,无过错有权请求损害赔偿，这是婚姻家庭编新增加的内容
(三)登记离婚冷静期的规定
(四)隔代探望权规定的取舍
2016年最高人民法院通过《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》将尽了抚养义务的祖父母、外祖父母本应享有的探望权予以明确,即“祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务,其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重,并有权通过诉讼方式获得司法保护”。
婚姻家庭编草案二次审议稿规定了隔代探望权,明确父母离婚后,祖父母、外祖父母在对孙子女、外孙子女尽了抚养义务，或者在孙子女、外孙子女的父母一方死亡的情形下,可以参照适用离婚父母探望子女的有关规定,探望孙子女、外孙子女。后立法机关经反复研究认为,鉴于目前各方面对此尚未达成共识，可以考虑暂不在民法典婚姻家庭编中规定。
(五)家务劳动补偿制度
民法典第1088条:夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协商;协商不成的,由人民法院判决。
有学者认为，借鉴德国剩余所得共同制的规定,家务劳动的补偿方法应为：家务贡献补偿=(夫妻双方的年收入差除以2)乘以婚姻关系存续年限。有学者指出：上述公式的不合理之处在于没有减去共同生活过程中的消费,即使按照商业规范,也是在扣除成本后的纯利润才能参与分红。
(六)夫妻债务问题
2018年1月18日最高人民法院实施了新的夫妻债务司法解释，将一方以个人名义所负的超出日常生活需要的债务,是否属于夫妻共同债务的举证责任从夫妻一方转移给了债权人,举证不力的后果自然也由债权人承担。
立法机关认为，从新司法解释施行效果看,总体上能够有效平衡各方利益,各方面总体上赞同。因此,民法典婚姻家庭编对于夫妻债务问题的规定基本沿用了2018年最高人民法院夫妻债务司法解释的规定精神。
审判实践中如何认定超出"家庭日常生活需要"，我们认为，需要从以下几个方面综合考虑(江苏高院的规定)：1、债务金额明显超出债务人日常消费水平的;2、债务发生于夫妻感情不和分居期间或离婚诉讼中;3、债权人明知债务人从事吸毒、赌博等违法活动仍出借款项的; 4债权人明知债务人已经大额负债无力偿还、仍继续出借款项的。
(七)婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产问题
最高人民法院出台的婚姻法司法解释(三)第4条规定了不解除婚姻关系前提下分割夫妻共同财产的两种情形。民法典第1066条在婚姻法司法解释(三)规定的基础上,明确: "婚姻关系存续期间,有下列情形之一的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产: (一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为;(二)一方负有法定扶养义务的人患有重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。”
（八)夫妻日常家事代理权问题
2001年《婚姻法》中没有规定夫妻的日常家事代理权制度,民法典婚姻家庭编新增了有关内容,即“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力,但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。
王利明教授认为,家事代理权乃为“夫妻在日常家务的范围内互为代理人，毋须委托授权” ,属法定代理。这种代理是基于法律的直接规定,而非当事人的约定，因而具有不同于一般委托代理的当然性和法律强制性。
(九)高婚分割夫妻共同财产照顾无过错一方的问题
民法典第1087条规定:离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据财产的具体情况,按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。一般认为过错包括婚后出轨行为、一方的犯罪行为严重伤害夫妻感情等(如强奸罪、猥亵罪)。
据有关报,台湾2020年5月废除“通奸罪”,但相关行为人仍要承担民事赔偿责任，台湾刑法第239规定:"有配偶而与人通奸，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。"该罪名以刑罚来维素婚姻,满足人民对道德行为的要求。
(十)离婚损害赔偿问题
婚姻家庭编在现有列举性规定之后增加一个概括性规定,亦称兜底性条款“有其他重大过错” ,何种行为构成重大过错,可由法官根据过错情节及伤害后果等事实作出认定,比如一方与他人通奸生育子女,虽不构成重婚或与他人婚外同居,但其行为对配偶的感情伤害巨大,应当认定为重大过错;又如男方强奸与其共同生活的继女,由此导致夫妻双方离婚,男方的行为也足以构成重大过错;再如一方有吸毒、赌博等恶习屡教不改的。
(十一)确认或否认亲子关系问题
民法典第1073条规定: “对亲子关系有异议且有正当理由的，父或母可以向人民法院提起诉讼,请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的,成年子女可以向人民法院提起诉讼,请求确认亲子关系。
案例：欺诈性抚养关系
二、审判实务中的疑难问题
1、夫妻约定与夫妻之间的赠与
《婚姻法司法解释(三)》第6条: “婚前或者婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照合同法第186条的规定处理。”
民法典婚姻家庭编第1065条: “男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式，没有约定或者约定不明确的,适用本法第1062条、第1063条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力。
2、假离婚涉及的问题
《民事诉讼法》第202条有关当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书不得申请再审的规定,正是基于身份行为既定力的要求。即某些法律行为的性质决定了其必须即时地、确定地发生法律效力,不允许处于效力不确定的状态,或称身份关系的不可逆转。
《民法典》第146条规定: “行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效" ,依据此条规定,假离婚可否以通谋虚伪意思表示认定无效？我们认为,离婚不仅仅是双方当事人自己协商一致就能完成的事情,需要双方共同去民政部门登记离婚或一方到法院提起离婚诉讼。
《民法典》婚姻家庭编第1080条规定: "完成离婚登记,或者离婚判决书、调解书生效,即解除婚姻关系”，也就是说,离婚必须经过法定的程序,这是婚姻家庭编的专门规定,认定假离婚是否有效,应当适用婚姻家庭编的规定,而不是适用一般民事法律行为效力的判断标准,这里没有146条的适用空间。从婚姻家庭编的角度考虑,法律意义上没有所谓真假离婚问题,只要履行了法定的离婚程序,婚姻关系就解除了。学界达成的基本共识是,婚姻家庭编有特别规定的,不适用《民法典》总则规定。对当事人意思表示的认定上,区分身份解除合意行为与离婚财产分割合意行为,对身份行为采取形式主义(表示主义) ,无意思表示瑕疵之适用余地。
而对财产分割问题,适用总则的一般规定。
3、审判实践中如何认定继父母与继子女间形成扶养关系?
(1)双方有形成扶养关系的意愿
(2)时间比较长
(3)既包括继父母对继子女的抚养，也包括继子女对继父母的赡养
(4)继父母与继子女之间的关系可以解除
最高人民法院1993年关于离婚时处理子女抚养问题的司法解释规定: "生父与继母或生母与继父离婚时对曾受其抚养教育的继子女,继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。
(5)一旦认定形成扶养关系,即便生父母与继父母离婚,成年继子女对缺乏劳动能力或者生活困难的继父母仍然有赡养的义务。
4、父母为子女购房出资纠纷的裁判思路
(1)对于父母提供购房款的性质问题, 《婚姻法司法解释(二) 》第22条规定"当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。”该条款适用的前提是父母出资的性质已经确定为赠与，主要解决的是具体赠与对象为夫妻一方还是双方的问题。
如果父母出资的性质是赠与还是借款无法确定,父母凭转账凭证主张为借贷关系，另一方主张为赠与关系,根据民事诉讼法解释第109条的规定: “当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”该条款表明对赠与事实的认定高于一般事实,父母提供的证据能证明款项交付真实存在，另一方对此也予以认可,在父母没有明确赠与意思表示的情况下,另一方应承担该款系赠与的举证责任。
(2)婚后一方父母部分出资为子女购买不动产,可否适用婚姻法司法解释(三)第7条的规定?
我们认为，婚姻法司法解释(三)第七条仅限于婚后父母为子女全款出资购买不动产的情形,对于不在该条适用范围的父母部分出资情形,如果房屋产权登记在出资人子女名下，可按照《婚姻法》第18条第(3)项的规定精神,该部分出资视为只对自己子女一方的赠与;如果房屋产权登记在双方名下,无疑父母出资部分应视为对双方的赠与；如果房屋产权登记在子女配偶的名下,从日常经验法则考虑,父母出资部分应当视为对双方的赠与,但有证据证明只赠与子女配偶的除外。
5、离婚时协议将夫妻共同房产赠与子女,一方能否反悔?离婚协议中作为受赠人的子女能否作为原告提起请求履行赠与条款的诉讼或者到法院申请强制执行?
这种情况和单纯的赠与行为并不相同。离婚协议中将房产给予子女的约定是夫妻双方分别向对方作出的允诺,仅对夫妻双方有约束力。双方只是在离婚时将共同财产处分给子女,并没有向子女作出允诺,属于经由指令而为给付的合同,第三人无请求权。
6、有关忠诚协议的认定问题
倾向性观点认为。夫妻之间签订的“忠诚协议书"，应由当事人本着诚信原则自觉履行,法院不能赋子“忠诚协议书”强制执行力。
上海市高级人民法院在相关指导性意见中规定:对夫妻双方签有忠实协议,现一方仅以对方违反忠实协议为由,起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的,人民法院不予受理;除婚姻法第四十六条规定的情形外,夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由,要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予处理。
江苏省高级人民法院2019年7月18日印发的《家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分) 》中指出: “夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后,为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴,夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。
从上海高院和江苏高院的上述规定来看，对有关忠诚协议问题均倾向于法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。
7、有关子女抚养费的问题
双方离婚时约定一方直接抚养子女,另一方给付抚养费,同时约定了不按时支付抚养费的违约金。如果另一方未按协议支付抚养费,应否按协议约定承担违约金的问题。
民法典合同编第464条规定: “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”这与以前合同法的规定有很大不同,以前《合同法》第2条只是简单规定: “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定”。扶养费的给付义务,虽因身份关系而产生,但双方缔结的给付协议,具有财产性质,可以参照合同编规定，对于约定的违约金依法予以支持。
8、父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力问题。
民法典总则编第三十五条规定: “监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。”
9、离婚协议约定登记在一方名下的夫妻共同所有的房屋归夫妻另一方所有,但未办理产权变更登记。离婚后,读房屋因另一方的个人债务被强制执行时,离婚协议关于房屋产权的约定能否排除执行?
根据《物权法》第九条的规定,离婚房产权属约定必须经不动产登记才发生物权效力。如果申请执行人是诉争房屋的买受人，其享有的是对诉争房产的物权期待权,离婚协议中关于房产权属的约定未经公示,难以与之对抗;当申请执行人对诉争房产享有抵押权等担保物权时,其作为优先债权人,债权因登记而具有公示对抗效力;当申请执行人仅仅享有普通债权,而离婚协议约定时间在法院采取查封措施之前,且不存在恶意逃债的故意,应当支持实际权利人阻却执行的主张。
10、有配偶者擅自将夫妻共同财产赠与婚外同居者的纠纷应如何处理?
(1)有配偶者为形成、维持和解除与第三者的重婚、同居或者通奸关系,约定了赠与或者补偿协议,一方要求支付该赠与或补偿协议的,法院不予支持;一方支付该赠与或补偿又反悔的,法院亦不予支持。不法原因给付是指给付的原因违反法律的禁止性规定或公序良俗,如行贿、给付赌债等等。不法原因给付并无债务存在,本应构成不当得利,但因给付人存在不法之原因,而法律上有所谓“不得主张自己之不法而有所请求”的原则，故给付人不得请求返还。当事人从事不法行为,乃将自己置于法律秩序以外，无予保护的必要。
(2)一方赠与婚外情人大额财产,显然不是因日常生活需要而处理夫妻共同财产的行为,该赠与行为侵害了配偶的夫妻共同财产权益,既是无权处分,又有悖公序良俗,应认定为无效。合法配偶一方主张赠与无效、请求返还赠与物的，人民法院应予支持，且应当全部返还，而非返还一半数额。
(3)生效判决认定赠与无效后,婚外所生子女提起第三人撤销之诉,认为所赠款项属于子女抚养费,请求撤销原生效判决。我们认为,支付抚养费与夫妻一方擅自处分夫妻共同财产纠纷属于两个不同的法律关系,如果非婚生子女认为自己需要生父母支付抚养费，随时可以起诉向父母主张抚养费。而抚养费的具体数额,法院可根据非婚生子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平予以确定
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