王希胜律师 发表于 2019-5-5 09:50:19

涉互联网行业劳动争议现状分析及对策建议—基于海淀区涉互联网企业

涉互联网行业劳动争议现状分析及对策建议——基于海淀区涉互联网企业劳动争议情况的调研分析

原创: 海淀法院课题组北京审判


编者按:近年来,互联网行业中“平台+个人”的共享经济用工模式,正在逐步取代传统的“企业+员工”模式。新业态模式下劳动争议的新问题也对劳争案件的传统审理思路提出了挑战。本文从海淀区劳动争议的基本情况入手,分析了涉互联网行业劳动争议纠纷中的疑难问题,并对审理涉互联网行业劳动争议案件提出对策建议。现予以刊发,供研究交流。
一、调研背景及调研目的
“从社会发展史看,人类经历了农业革命、工业革命,正在经历信息革命” 。作为信息革命的参与者,我国大力推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合,新技术、新产品、新业态、新商业模式不断涌现,创新型的劳动用工模式随之出现,由此产生的相关劳动争议日益受到社会关注。
互联网行业中“平台+个人”的共享经济用工模式,逐步取代传统的“企业+员工”模式;不同层次劳动者对应复杂的薪酬制度;依托新技术手段的考勤、绩效考核、审批等管理方式,明显区别于传统的员工管理方式;行业内激烈的市场竞争、技术与商业模式的创新,压缩企业生存周期,使劳动关系的稳定性大大降低。
当传统的模式化的规范无法妥善应对实践中活跃变化的新问题时,实用性的司法策略无法在劳动法律理论中找到支持。
二、海淀区涉互联网企业劳动争议的基本情况
海淀区是中关村国家自主创新示范区的核心区,互联网产业发达、创业孵化汇集、高端管理和技术人才密集,区内涉互联网企业的劳动争议案件具备典型性和代表性。海淀区法院针对2014年1月1日至2018年12月31日期间(以下简称“统计期间”),辖区内涉互联网企业劳动争议纠纷进行调研统计分析,该类型案件具备以下典型特征:
(一)案件总量、占比稳步增长,在案件总量中占比较大
统计期间内,海淀区法院各年度受理的涉互联网企业劳动争议纠纷案件数量分别为1168件、1431件、1419件、1488件、1379件,分别占相应年受理全部劳动争议案件数量的30.36%、34.93%、37.42%、35.30%、37.10%,每年约占同年度受理劳动争议案件总量的35%,占比较大。

(二)诉讼请求复合、集中,凸显互联网产业特点
以统计期间内随机抽取的527件作为样本,分析诉讼请求情况如图-2所示:

诉讼请求的类型涵盖一般劳动争议案件类型,但各类型比重不同,其中共享经济背景下包含网约车、快递平台、代驾等新型用工模式引发的请求确认劳动关系类、基于互联网企业间人才激烈竞争和竞争策略多元性引发的涉竞业限制及保密义务、股票期权类案件数量相较传统行业所占比例更高。
(三)成熟型企业劳动争议纠纷发生率相对较低,初创互联网企业易引发群体性纠纷
统计期间内,海淀区法院共受理涉及2018年中国百强互联网企业的劳动争议案件211件,占同期受理涉互联网企业劳动争议案件总量的3.06%。

成熟型互联网企业因劳动用工管理相对规范,纠纷发生后内部协商化解能力突出,劳动争议纠纷数量明显处于低位。
因“一裁两审”的程序安排,大量劳动争议纠纷在仲裁阶段得以妥善化解,不再进入诉讼阶段。故选取海淀区劳动人事争议仲裁委员会受理的10家典型初创期企业劳动争议纠纷进行分析。如图-4所示,其中X轴为公司设立时间与纠纷发生时间之间的间隔期,Y轴代表纠纷发生数量。图表显示:纠纷主要发生在公司设立后一年内,且呈群体性特征;涉诉企业主要处于A+轮融资前;涉及行业包括电子商务、物流、O2O生活服务、互联网金融等,纠纷发生原因主要包括经营不善、投资人变动、资金链断裂等原因;案件诉讼请求集中为工资支付、解除类争议。

互联网企业在初创阶段,即公司成立后的一至两年内,常因企业规模扩张、股权结构变动、管理模式调整等,导致企业对业务范围、奖惩机制、薪资结构及人员岗位设置进行调整,易引发以工资支付和劳动关系解除为主要诉求的群体性劳动争议纠纷。
(四)不同类型劳动者的相关争议折射互联网用工多样化的特点
互联网企业劳动者主要可区分为:“两高”群体(即高级技术和高级管理人员)、普通员工、创业者以及新兴平台服务提供群体。不同类型劳动者涉诉特征各异:
1.“两高”人才流动,引发集体离职及涉竞业限制诉讼呈现“头雁+团队”模式
“两高”人员是稀缺资源,对企业具有战略意义。部分“两高”人员人才作为“头雁”带动原团队整体跳槽或离职创业的现象,在实践中屡见不鲜,原用人单位常先以团队“头雁”人员作为对象提起诉讼,以期诉讼结果对其他劳动者产生诉讼示范效应。
2.涉股票期权纠纷,案件审判难度大
为鼓励员工长期服务,近年来,企业越来越常采取授予员工股票期权方式,实现长效激励。由此产生的纠纷亦日益增多。如图-5所示:

案件中,用人单位与股票期权授予主体存在不一致的情况,占该类型全部案件的52%,且其中股票期权授予主体系境外注册主体的案件比重达73.1%。

该类案件程序上可能涉及境外期权授予主体的追加,实体上可能涉及对股票期权行权条件的审查等,往往疑难、复杂、审理周期较长,判决率也明显高于传统劳动争议案件,案件审理难度较大。据统计,劳动者诉讼请求获法院支持率较低,仅占审结案件总数的28.3%。
3.行业迭代与竞争加剧,导致从业者遭遇“中年危机”
新技术、新业态冲击着传统互联网企业。成熟型互联网企业涉解除劳动争议纠纷中,劳动者平均年龄为36.6岁,在企业工作平均年限为5.7年。以“码农”为代表的从业者,在5年的平均技术寿命届满时,被企业解聘风险增大,面临“中年危机”。
4.多因素引发企业对非核心员工的规模性裁员
统计期间内,分析各年度5件(含)以上的群体性劳动争议案件显示,除传统餐饮、保安等劳动力密集、人员流动性高的行业群体性案件发案率高外,互联网行业群体性纠纷呈现增长趋势。
其一,企业战略、架构调整以及竞争性淘汰等导致规模性裁员。截至2018年12月31日,海淀区法院先后受理涉乐视系相关公司劳动争议案件120件,争议涉及劳动关系协商解除经济补偿金、股票期权激励款支付等内容,案件受到社会普遍关注,审理难度大。
其二,企业在经营困难或客观情况发生重大变化时,因无法达到程序要求或满足实质条件,难以通过经济性裁员方式解除劳动关系,转而以其他“借口”解除或终止劳动关系,引发纠纷。
5.创业成员与创业公司之间发生劳动争议
2017年,北京平均每天注册209家科技企业;众创空间开展创新创业活动10770场次,享受服务的初创企业达3.1万家。根据中关村核心区创新创业服务平台数据显示,当前创业孵化机构数量多,且种类丰富。如图-7所示:

创新创业政策及创业孵化服务利好的背景下,初创企业公司架构及管理水平差异较大,创业者与创业公司之间劳动争议的诉讼请求常以请求确认劳动关系、支付未签劳动合同二倍工资为代表。
6.庞大数量的互联网平台从业及服务提供者的权益保护挑战现有社会保障及劳动保护体系
随着平台经济、共享经济新业态的发展,涉网约车、互联网金融、外卖等互联网平台案件增长迅猛。2014年至2018年期间,海淀区法院审理的“互联网APP”平台劳动争议案件,涉及网约车、代驾、快递平台、视频主播等新兴互联网业态,其中涉及的企业数量及案件数量如图-8所示:

新业态模式下,企业用工人员流动性高、工作时间零散、组织管理相对松散,用工人员与平台签订劳动合同及相关协议比例不高,引发新业态下从业者请求确认劳动关系、工资支付和社会保险待遇等纠纷的产生。
伴随中国互联网创新创业智慧化浪潮展开,拥有多重职业身份的“斜杠青年”将进一步对传统劳动关系认定及以劳动关系为基础的社会保障和劳动保护体系带来冲击。
三、涉互联网行业劳动争议纠纷疑难问题
在审理涉互联网行业劳动争议案件中,无先例可循、缺乏统一的裁判标准以及对传统裁判理念的突破等问题,使案件审理难度增大。基于此次调研,归纳出以下案件审理难点。
(一)互联网平台与新型互联网行业从业者之间的法律关系如何界定
第一,就平台与从业者之间的法律关系定性,缺乏统一的裁判理念。以网约车、同城速递、外卖、家政等行业为代表的“平台+个人”的用工模式,在劳动场所、工作时间方面较传统用工更为灵活,在劳动管理与报酬给付方式上更加多样。实践中,从业者多主张与互联网平台之间是劳动关系,而平台则多以合作、劳务、承揽等非劳动关系进行抗辩。对此如何判断,尚无统一的司法裁判理念。一种观点侧重于全面保护平台从业者劳动权益;一种观点侧重于促进社会闲散劳动力就业;还有观点倾向于尊重契约自由与用工状态的事实审查。不同裁判理念,重视保护的利益不同,裁判结果大相径庭。
第二,关联公司共同运营平台,导致法律关系主体认定困难。部分互联网平台的运营商设立若干家关联公司,分别负责平台的合同订立、劳动工具提供、报酬发放、押金收取、经营地租赁等运营操作。平台从业者有些仅知晓互联网平台APP的名称,或者市场推广名号。一旦发生纠纷,难以选择准确的诉讼对象,导致案件诉讼过程中,常常需要追加当事人或开展大量调查取证工作,使案件审理周期增长。
第三,现有法律规范,无法及时精准应对互联网用工模式的灵活创新。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发12号)所确立的三要素,对共享经济新业态的新用工模式下的法律关系认定无法给出有效指引。互联网平台与从业者之间的法律关系属性难以判断。法律政策引导、制约的缺位,又进一步导致部分平台在用工过程中散漫、随意,导致从业人员合法权益缺乏有效保护。
(二)现有工时制度之下应如何裁量劳动者与互联网企业间因加班问题所引发的纠纷
依据1995年起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》(修正)以及劳动部和社会保障部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制度的审批办法》,工时制度可分为标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制,且以标准工时制为原则,以综合计算工时制及不定时工时制为特例。实践中,因绝大多数互联网企业的劳动者岗位并不满足综合计算工时制或不定时工时制的适用条件,故互联网企业大多仍需遵守和适用标准工时制。由此,“加班”争议往往引发如下问题:
第一,原有“加班”概念,仅以工作时长为加班与否的判断标准,缺乏灵活性和包容性,“996工作制”、“弹性工作制”等用工模式对“加班”的审查与认定提出挑战。
第二,网络技术手段的应用拓展了用人单位“雇主支配权”的时空界限,增大了劳动者对加班事实进行举证的难度。互联网企业依靠即时通讯、远程视频等技术手段的应用,几乎可以要求劳动者随时保持提供劳动的状态。这种情况下,法律中规定的劳动者对于加班事实所应承担的举证责任愈发难以完成。
第三,以“包薪制”的形式约定加班费是否有效,在司法实践中需统一标准。“包薪制”指用人单位支付的工资中包含所有的劳动报酬,无需额外支付加班工资。从企业管理的角度,该种薪资制度可以大幅减轻人力资源管理成本,但这一约定是否有效,审判实践中存在不同观点。一种观点认为,用人单位具有主体强势地位,该做法侵害了劳动者的休息权,应支持劳动要求双休日加班工资的诉求。另一种观点认为,法律法规中并未明确禁止双方约定的工资中包含有加班工资,鉴于双方已经明确约定了加班工作时间以及薪资待遇,因此基于意思自治原则,不应支持劳动者要求双休日加班工资的诉求。还有观点认为,应有条件的尊重双方的意思自治,即在用人单位已支付的加班工资并未低于法定标准的情况下,不再支持劳动者要求双休日加班工资的诉求。
(三)互联网从业人员的股票期权利益如何保障
第一,对股票期权纠纷是否属于劳动争议受案范围,当前存在不同做法。一种观点认为股票期权并非法定的劳动报酬或福利形式,并非基于劳动者身份所享有的权利,因而不属于劳动法的调整范围,不应纳入劳动争议受案范围。另一种观点则认为股票期权实质上系公司向员工提供的一种福利待遇,应纳入劳动争议处理。
第二,针对第三方授予股票期权时的诉讼主体适格问题、管辖问题的认定,司法实践中无先例可循。通过搭建“VIE”结构(协议控制)进行境外间接上市,是当前我国多数上市互联网企业的常用路径,境内用人单位与劳动者约定的股票期权的授予主体,通常为第三方境外企业。一旦发生纠纷,多数境内用人单位在诉讼过程中,以自身并非约定的股票期权授予主体或并不持有期权授予主体的股票等进行抗辩,导致是否需要追加境外的期权授予主体成为案件审理的难点。境外的第三方授予主体与劳动者签订的期权授予协议中,若约定海外司法管辖条款、争议解决方式条款等情况下,用人单位或第三方授予主体提出的管辖权异议如何处理,亦成为此类案件的审理难点。
第三,涉股票期权纠纷案件均面临部门法交叉问题。事实认定层面,股票期权权益的实现通常历经授予、成熟、行权、变现等多个环节,需要裁判者熟稔股票期权的专业术语、运作模式流程等方面;法律适用层面,股票期权案件通常涉及劳动法、公司法等多个部门法的交叉,还可能涉及涉外民事法律程序的法律运用。加之裁判理念的不同,均对裁判人员提出更高要求。
(四)现有工资制度之下应如何裁量劳动者与互联网企业间因绩效工资所引发的纠纷
互联网企业为了吸引人才,保持竞争性,早已突破原有的“按劳分配,同工同酬”,而是基于岗位、绩效、技能、市场情况等设置相对复杂的薪酬体系;以工资薪酬为调控手段,对不同岗位、不同工作内容的劳动者收入进行调节,通过精细化管理,最大限度激发劳动者的工作主动性、积极性,提升劳动质效。在基础工资与绩效工资平分秋色,甚至绩效工资在总体薪酬占比远高于基础工资的情况下,用人单位与劳动者之间常常因绩效工资产生争议。虽《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定,用人单位对此承担举证责任,但裁判中,仍存在以下问题:
第一,裁判机关能否对用人单位薪酬制度的合理性加以审查。实践中就薪酬制度本身的合理性常常产生诸多争议,如:是否可全员实行绩效工资?绩效考评不合格无需支付工资的约定是否有效?用人单位调整是否有权调整绩效工资在劳动者月工资中所占比重?绩效工资在劳动者月工资收入中占比过重能否加以司法调整?
第二,裁判机关如何对用人单位作出的绩效考评结果的合法性进行审查。用人单位对于工资的扣减承担举证责任。实践中,有部分用人单位未能提交绩效考评类证据,由此承担败诉风险。但还有部分用人单位针对绩效工资扣款提交了考评类的证据材料,如打分表、测评表等。在此情况下,法院应如何审查认定该部分证据材料、判定用人单位是否完成了举证责任、判定其提举的证据是否可以充分有效说明扣减绩效工资的合法性。
(五)现行社保体制下,如何妥善保护互联网平台从业者的合法权益,给予其以工伤保险为代表的劳动保障
在现行社保体制下,如何妥善保护互联网平台从业者的合法权益,给予其以工伤保险为代表的基础的劳动保障成为不容忽视的问题。具体而言:
第一,社会保险制度与劳动关系捆绑,互联网平台从业人员难以纳入社会保险,无法享受工伤保险待遇。互联网平台企业其本质仍属劳动力密集型经济业态。从经营成本考虑,各类平台企业几乎都拒绝承认与平台从业人员之间存在劳动关系。而依据《社会保险法》有关规定,工伤保险、失业保险、生育保险的缴纳均依托、捆绑于劳动关系项下。这一制度设计,使劳动关系的有无成为劳动者能否获得相应社会保险保障的唯一前提,将大量灵活就业、多元就业的劳动者置于社会保险范畴的边缘。如将互联网平台从业人员纳入工伤保险缴费范围,则互联网平台企业负担过重,不利于平台企业的健康良性发展。
第二,现有商业保险的保险期间、保险责任等,无法向互联网平台从业人员提供全面、有效的保障。实践中,部分互联网平台企业为平台从业人员购买了商业保险。部分平台企业为从业人员投保的商业保险在保险期间及理赔金额上较社会保险而言存有较大差距。仅以2018年北京市工伤保险待遇为例,10级工伤可享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计,最低赔偿额为86363.4元;但部分商业保险支付的伤残赔偿金仅为1.5万元,二者差距近6倍。
(六)如何更为合理的适用“经济性裁员”制度
互联网企业在创设初期,存在大量吸引资金,集中招录人员的情形,一旦后续经营推进不顺利,资金链断裂或经营范围大规模调整,会发生规模性裁员。就企业因生产经营发生严重困难等情形需要批量裁减人员的,《劳动合同法》在第41条中虽然规定了“经济性裁员”制度,但实际进入到司法审判中的“经济性裁员”案件少之又少。原因主要在于:
第一,对于企业是否符合“经济性裁员”实体条件的判定标准不明确。例如:我国《劳动合同法》第41条第2项规定,生产经营发生严重困难的,可以裁减人员。对于何种情形属于“生产经营发生严重困难”,系由各地方政府进行规定,并无法律法规对此作出明确、统一的规定。不同地区就“生产经营发生严重困难”的判定标准亦不一致。诉讼中,企业大多难以证明上述情形的存在,进而导致多以被认定为企业违法解除劳动合同而告终。为规避高额违法解除劳动合同赔偿金,部分企业选择采取拖延诉讼或办理注销等方式消极应对,致使劳动者无法实现诉讼目的。
第二,对于“经济性裁员”的程序要求流于形式。《劳动合同法》第41条对经济性裁员应当履行的程序,规定笼统、虚化,无法实际保障劳动者权益,也阻却了用人单位适用经济性裁员制度进行合法解聘的路径,极少有用人单位适用经济性裁员这一制度进行规模性解约,而是转而采取“暴力裁员”或“变相裁员”的方式解除或终止劳动关系,致使劳资矛盾激化。
第三,“经济性裁员”制度中的劳资自力协商机制缺失。经济性裁员制度设置的初衷应当在劳动者保护与企业生存之间找到利益平衡点,应在对劳动者予以保护的同时考虑到企业的市场竞争属性,尊重市场竞争规律,不应因对劳动者的倾向性保护而使企业背负过重的法律义务。经济性裁员法律制度中劳资自力协商机制的缺失使得劳资双方在产生争议后缺少缓冲地带,加剧了双方矛盾。
(七)如何合理适用“竞业限制”制度,平衡互联网企业的商业秘密权益与劳动者的自由择业权
第一,竞业限制约定日趋繁复,双方是否存有合法有效经营性限制约定,裁判难度较大。竞业限制纠纷中首先应查明双方间是否存有合法有效的竞业限制约定,审查要点主要是主体是否适格,约定内容有无违反法律法规的强制性规定等。近年来,竞业限制约定内容和形式日趋复杂,使审查判断遇到各种问题如:竞业限制约定能否突破合同的相对性原则,如以集团公司或关联公司之名与劳动者签订的竞业限制协议是否有效;竞业限制约定能否附加生效或解除条件,如用人单位与劳动者约定是否需要履行竞业限制义务以“以书面通知为准”时,该种竞业限制约定是否有效应否履行。
第二,竞业限制违约行为日趋隐匿,用人单位难以举证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定,在用人单位要求劳动者承担竞业限制违约责任,应就劳动者存有竞业违约行为承担举证责任。然而,实践中,负有竞业限制义务的劳动者隐匿再就职情况,加之部分企业为获得不当竞争优势,主动为入职劳动者提供掩护,致使竞业限制违约行日益隐匿化。很多用人单位在诉讼中,因难以有效举证而最终承担不利后果。
第三,竞业限制违约金的认定及酌减。竞业限制违约金的性质是惩罚性、补偿性还是兼具惩罚与补偿性,学理层面仍存有争议。实践中,部分用人单位与劳动者未约定违约金或约定的违约金不明;部分竞业限制约定了明确的巨额违约金。在争议发生后,面对用人单位要求支付违约金,劳动者要求酌减违约金的主张,法院应如何判定?这一问题对自由裁量权的行使、裁判尺度的统一提出了较高要求。
四、审理涉互联网行业劳动争议案件的对策建议
新经济形势下,法院在审判工作中也应当根据互联网企业的用工特点,对企业合理限度内的用工自主权给予尊重;对互联网企业的独特用工模式给予宽容;对企业因广泛采用新技术手段而产生的管理模式调整给予理解。有鉴于此,我们针对前述疑难问题进行分析,提出相应审理思路及对策建议,以期能够对于相关工时制度、薪酬制度、解聘制度、竞业限制制度等进行灵活运用和掌握,从而更好的指导司法实践。
(一)加强对于新业态下劳动关系的甄别
一是全面看待互联网平台用工模式的多样性,加强对个案事实的司法审查。互联网平台的用工模式灵活多样,与从业人员建立法律关系的性质存在多种可能。裁判人员应充分了解互联网平台的组织架构、派工模式、管理方式等情况,注重对个案事实要点的审查分析,避免简单机械的泛化处理。
二是探索运用“要素式”方法进行从属性的分析认定,不拘泥于协议形式。部分互联网平台为推卸己方法律责任,与从业人员签订名不符实的合作协议或单方声明,有违当事人意思自治原则。司法审查不应限于协议形式,而应主动从考勤管理、报酬结算、劳动工具、平台对从业人员的管理控制、从业人员是否有权决定工作时间、工作地点,可否拒单及拒单的后果、平台对服务过程及客户投诉的监督、惩戒措施等要素进行审查,探索建立平台用工劳动关系认定的裁判规则,以甄别是否存在劳动关系。
三是树立保障从业人员的合法权益与促进新型经济的发展并重的裁判理念。众多平台从业人员是互联网产业发展的支撑力量,其人身安全、权益保障不可忽视;互联网平台创造大量的就业机会,丰富了社会剩余劳动力依靠诚实劳动获取报酬的方式和途径,促进了社会经济的繁荣发展;而安全、规范与有序的互联网平台,才能切实确保消费者的人身财产安全。因此,裁判人员应当秉持大局观念,加强对法律救济方式、责任追究与处理问题多样化的探索,充分考虑裁判结果的示范、引导作用,促进互联网平台产业的健康有序发展。
(二)灵活看待工时制度,统一裁判尺度
一是在尊重企业的用工自主权的同时,以“用人单位指挥命令”为中心,将“业务性”与“劳动者时间自主性”、“时间付出的目的性”相结合,来判定是否存在加班。目前的基本共识是不以“时长”为加班的唯一判断标尺,而应综合考虑“用人单位指挥命令”“业务性”“时间付出的目的性”等因素。
二是准确把握举证证明的标准,以优势证据的高度盖然性为审查原则,对劳动者是否就加班事实完成了举证责任进行判断。对于“家居办公(SOHO)”,基于劳动者对于时间支配的自由程度考量,原则上不宜支持加班费诉讼请求。对于“远程办公”,在个案审查过程中,应根据劳动者的举证情况以及用人单位的反证情况来严格审查、综合判定劳动者是否就加班事实提供了优势证据,是否完成了举证责任。
三是“包薪制”下加班费的判定应注重个案审查,从当事人对约定的后果有无预期、有无严重侵害到劳动者的合法权益等方面进行考量。如双方当事人约定明确,劳动者对约定的后果有充分的预期,且并未损害劳动者的重大权益,则可认定双方间的约定成立。如双方间约定不明,劳动者对约定的后果缺乏预期,或约定严重侵害了劳动者的合法权益,则可认定双方间约定无效,依法核算劳动者的加班费。
(三)更新审判理念,以适应新型薪酬制度的裁判要求
一是审查股票期权是否基于劳动关系而授予。审理过程中,应着重审查股票期权的授予与劳动关系之间是否存在着密切的关联关系。可根据载有股票期权约定的相关书证,如期权授予协议、劳动合同、入职确认函等材料,分析互联网企业与劳动者之间针对股票期权的约定内容是否系基于劳动关系而产生,相关的权利义务关系变化是否受劳动关系变化的影响等。如个人获得股票期权系基于或主要基于劳动关系的建立,股票期权的取得、行权或者转让与劳动者工作岗位、在职时间、贡献大小等因素密切相关,则应认定股票期权具备薪酬构成、职工福利等方面的属性,应当认定系用人单位向劳动者承诺的劳动报酬组成部分,双方间就此产生的争议,应当纳入劳动争议的受案范围。
二是视情况判定是否需要追加第三方授予主体参与诉讼。裁判人员应当首先审查用人单位主体与股票期权授权主体是否一致,在二者不一致且案涉股票期权属于劳动报酬的情形下,法院应当追加第三方授予主体为共同被告,既保障劳动者主张连带责任的权利,亦保障第三方授予主体抗辩权的实现,否则若诉讼结果影响或损害第三方授权主体的利益,可能存在第三人撤销之诉的风险。
三是此类案件,劳动合同履行地的基层人民法院依法具有管辖权。实践中,股票期权的授予主体与用人单位主体不一致,尤其是在搭建了“VIE结构”的互联网企业中,用人单位为中国境内企业,而股票期权授予主体一般为境外主体。期权授予协议中一般明确约定争议的解决机构为境外法院或仲裁机构,或适用境外法律规范,这一约定在纠纷发生后,无疑会增加劳动者的维权难度和成本。对此课题组认为:因涉股票期权劳动争议纠纷产生的基础事实,仍系境内用工企业与劳动者之间在履行劳动合同过程中产生的纠纷,不适用普通民商事案件中的约定管辖,而应按照劳动争议案件即特定案件确定管辖,由劳动合同履行地或用人单位所在地来确定受案法院于法有据,并有助于实现对劳动者薪酬权益的全面保障。
(四)加强对用人单位绩效考核的程序性审查,尊重用人单位在实体考核中的自主权。
一是涉及绩效工资争议时,应严格审查用人单位薪酬制度制定程序的合法性,着重审查用人单位绩效考核制度是否通过民主程序制定,绩效考评制度是否经过公示、送达等程序性事项。对于用人单位经过民主程序制定、经过公示、送达的考核制度,如无明显不合理之处,应当作为绩效考核依据,尊重用人单位管理及用工自主权;对于考核制度明显规避法律、明显减轻用人单位责任,加重劳动者责任,而导致双方权利义务严重失衡的,则不应作为绩效考核依据,对该考核制度不予采纳。
二是对于用人单位绩效考核评定,着重对程序性事项进行审查,侧重于对得出结果的考评过程是否公开、公平、透明,奖惩措施的采取是否具有相应制度依据,绩效考核结果有无送达、有无异议程序等程序性事项进行具体审查。对于用人单位适用绩效考核制度作出的绩效考评结果,不宜过多干涉用人单位对具体劳动者工作表现的判断和评价,充分尊重用人单位的用工自主权。
(五)将社会保险与劳动关系松绑,构建新型社会保险制度
一是在现有条件下,针对互联网平台从业人员的社会保险,尤其是工伤保险问题,建议借鉴建工行业的工伤保险缴费模式,由互联网平台企业为从业人员缴纳工伤保险,提供最为基础的劳动保障条件;在未依法缴纳工伤保险的情况下,要求互联网平台企业承担用工主体责任。
二是针对社保费用负担问题。建议参照商业保险的投保模式,以订单或以天为单位按比例记取并由平台企业代为征缴工伤保险,以在保障平台从业人员合法权益的同时避免对于企业造成过重的社保成本负担。
(六)完善“经济性裁员”制度,以契合市场经济发展节奏
一是制定适合我国市场经济发展条件的“经济性裁员”实体条件判定标准。可引入地方性法规,通过列举、反向列举,或规定最低法定标准等方式对“生产经营发生严重困难”“客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行”等经济性裁员条件成就的情形作出细化规定,使得企业的经济性裁员更加规范。也可借鉴部分国家较为灵活的立法方式,区分一般性解除劳动合同行为与“经济性裁员”,为司法机关自由裁量权保留一定的空间,以适应不同经济形势的发展变化。
二是完善“经济性裁员”的法定程序,强化裁员前的协商制度。建议通过立法引入裁员前的劳资协商制度,最大限度通过劳资协商,形成合理裁员方案,避免劳资矛盾激化。
三是加强工会组织的保护和组织协调作用。建议赋予工会组织对于裁员方案的建议权、异议权和对于裁员方案的否决权,以实现劳资双方地位的平衡。
(七)综合考虑互联网企业用工特点,实现劳动者自主择业权与用人单位商业秘密的“双保护”
一是全面审查相关证据材料,对双方间有无竞业限制约定以及约定的效力进行审慎认定。对协议条款进行实质审查;结合劳动者的工作岗位、工作内容等,对劳动者是否为负有保密义务的人员进行审查。在混同用工等特定情况下,基于公平、诚信原则,或可个案中考虑一定程度上突破相对性原则。适度借鉴《合同法》中的相关裁判理念,对附条件生效或解除的竞业限制约定进行判定。
二是合理分配举证责任,依法行使调查取证权。在“谁主张,谁举证”的证据规则基础上,在用人单位业已提供初步证据或线索的情况下,依法行使调查权。如要求劳动者本人到庭,签署保证书,就与案件有关的事实接受询问。或应当事人申请,对用人单位确无法取得的保存在相关单位的劳动者离职后社会保险、住房公积金、个人所得税缴纳情况等证据材料等,依法予以调取。
三是坚持“双保护”基本原则,尊重双方意思自治,对竞业限制违约金进行裁量。对于未约定违约金或约定不明的情况下,考虑到用人单位可另行主张损失赔偿,可在确认违约的情况下,驳回给付违约金的诉讼请求。对于约定违约金畸高的情况,当违约方要求酌减时,则应综合考虑如下因素作出判断:商定竞业限制约定时劳动者的议价能力、劳动者在职期间掌握的商业秘密的价值、劳动者离职时的工作岗位及收入水平、劳动者在职期间的长短、双方约定的竞业限制期间的长短以及劳动者自觉履行竞业限制义务的期间长短、竞业限制补偿金数额、劳动者的主观违约恶意及客观违约行为、劳动者的违约行为给用人单位造成的损失以及劳动者是否采取辞职等必要措施防止损失的进一步扩大等。
公正高效的处理涉互联网行业劳动争议纠纷,既是维护劳资双方合法权益之所需,更是保障互联网行业平稳、有序、健康发展之所盼。劳动仲裁与司法审判人员,均应秉持保障互联网企业创新发展和维护互联网从业人员合法权益并重的理念,充分发挥劳动仲裁的独特优势和司法的引领、推动、保障作用,为优化纠纷解决机制、进一步构建和谐有序的用工环境,推动相关新型制度的构建贡献力量。

(课题负责人:张弓
课题指导单位:北京市高级人民法院民一庭
课题组成员:王继延、李正、王琰、蔡笑、张慧敏、龚莉婷、常丽、杨永、叶亚楠)

2016年4月19日,习近平在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话。
根据长城战略咨询:“2017年中关村独角兽企业发展报告”(载http://www.chinagazelle.cn/news/
detail/7502741aa7a84fd5971941f6bc56b51e,2018年11月12日访问。),2017年,中关村(北京)拥有70家独角兽企业,占全国总数的42.7%,总估值则占到全国的43.9%。
根据法律规定:劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。本次调研涉及的案件,亦依据上述地域管辖标准确立地域范围。
伴随互联网业务向产业互联网转移和深入,同时纳入初创期互联网企业,本次调研的互联网企业不局限于具备增值电信服务许可企业,将从事互联网业务和服务相关企业纳入统计范畴。
统计范围依据为中国互联网协会、工业和信息化部信息中心2018年7月发布的《2018年中国互联网企业100强发展报告》。
对于集团公司的全资子公司或控股子公司的,归入集团总公司数据。
以海淀区法院受理的马某等9人与某科技公司互诉系列案件为例,某科技公司先以马某违反竞业限制义务提起仲裁并进入诉讼程序,在生效判决认定马某带动原工作团队离职后,存在违反竞业限制的行为应承担违约责任后,某科技公司迅速对其原工作团队的其他8人提起诉讼,请求承担违约责任。
北京市统计局:“改革开放40年北京科技创新发展回顾:科技创新能力大幅提升经济发展动力持续增强”,载http://tjj.beijing.gov.cn/zt/dgsdzxp/cxfz/201811/t20181105_410367.html,2019年1月19日访问。
北京市统计局:“双创发展蓄动能创新助力高质量——2017年度北京市双创统计监测报告”,载http://tjj.beijing.gov.cn/zxfb/201810/t20181014_408455.html,2019年1月19日访问。
参见(2017)京0108民初49422号北京鲜树叶科技发展有限公司诉郭明陆劳动争议纠纷案。
阿里研究院:“中国互联网创新创业的四次浪潮”,载http://www.aliresearch.com/Blog/Article/det
ail/id/21151.html,2019年1月19日访问。
MarciAlboher作《One Person, Multiple Careers》提出了“斜杠青年”的概念,它指的是这样一个人群:他们不满足单一职业和身份的束缚,而是选择一种能够拥有多重职业和多重身份的多元生活。这些人在自我介绍中会用斜杠来区分,例如,张三,记者/演员/摄影师。
海淀区法院审结的“闪送”案率先树立了“互联网企业不能因为其采用了新的技术手段与新的经营方式而不承担本应由其承担的法律责任与社会责任”的裁判理念,认定闪送平台与送货员之间存在劳动关系,引发理论界与司法界的普遍关注。
标准工时制:依据1995年5月1日起实施的《国务院关于职工工作时间的规定》(修正)第3条,标准工时指“每日工作8小时,每周工作40小时”的工时制度。
综合工时制:依据1995年1月1日起实施的劳动部和社会保障部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制度的审批办法》第五条“企业对符合下列条件之一的职工,可实行综合计算工时工作制,即分别以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工;地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;其他适合实行综合计算工时工作制的职工”。
不定时工时制:依据1995年1月1日起实施的劳动部和社会保障部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制度的审批办法》“企业对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作制。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工”。
目前,在用工实践过程中,有部分技术服务外包企业可以申报、实行特殊工时制。
见于《劳动法》第41条:用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。
996工作制:指每天工作时间为早9时至晚21时,每周工作6天;与之相近似的概念则有995工作制、10107工作制等。
弹性工作制:即劳动者在确保核心工作时长的情况下,自由选择上班班时间的工时制度。
国际劳工组织(International Labor Organization,简称ILO)在1930年的30号公约中,将工作时间界定为受雇人员应受雇主支配的时间。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条:劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。
彭小坤:《劳务派遣有什么好——劳动法评弹》,法律出版社2013年版,第35页。
(2017)京03民终3401号上诉人何楚与上诉人亿滋(中国)有限公司劳动争议纠纷案中,北京市第三中级人民法院认定因股票及股票期权等属于公司股东或股东相关权利问题,不属于本案的处理范围,其可另行解决。
(2015)一中民终字第3506号上诉人包亚婷与被上诉人北京三快科技有限公司劳动争议案,北京市第一中级人民法院认定股票期权实质上是公司向员工提供的一种福利待遇,应纳入劳动争议处理。
(2018)京0108民初33962号原告包亚婷诉被告北京三快科技有限公司、被告美团公司(MEITUAN CORPORATION)劳动争议案、(2016)京0108民初14687号原告张晗诉被告新浪网技术(中国)有限公司劳动争议案中,被告方均以股票期权协议的约定管辖条款,提出管辖权异议的申请。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。
互联网平台企业虽以“轻资产”为起始,但实际系依靠互联网技术,吸引大量社会零散劳动力,实现所谓供需对接,究其本质仍属劳动力密集型经济业态。调研中,某快递平台企业介绍,该公司注册从业人员56万人,活跃从业人员约为7至8万人,占比仅为14%左右。
(1)基本养老保险:由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。
(2)职工基本医疗保险:由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险,由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。
(3)工伤保险:由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。
(4)失业保险:由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
(5)生育保险:由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费,职工不缴纳生育保险费。
以北京市为例,根据有关标准(2017年北京市职工月平均工资为8467元,由此计算,2018年养老保险最低缴费额为用人单位负担643.53元、个人负担270.96元;医疗保险最低缴费额为用人单位负担508元、个人负担104.6元;失业保险最低缴费额为用人单位负担27.1元、个人负担6.77元;生育保险用人单位最低缴费额40.64元;工伤保险险用人单位最低缴费额10.16元。)合计:2018年用人单位负担的缴费总额额最低为1229.43元,个人负担的缴费总额最低为382.33元。互联网平台从业人员在工作时间长短上享有极强的自主性,大部分从业者与互联网平台公司间缺乏关系上的稳定性及忠诚度〔〕。在此情况下,如基于保护互联网平台从业人员的初衷将平台从业人员纳入社会保险,尤其是工伤保险的保障范畴,则有可能会给互联网平台企业带来极重的人力成本负担。
商业保险主要经由平台企业与保险公司商定相关条款,由保险公司结合行业风险等精算给出保险期间、保费金额、保险责任、保险金额等。
调研了解:部分商业保险可理赔事故发生后六个月内的医疗费用(上限多为3万元);在因事故致残的情况下,可支付残疾赔偿金,如10级伤残对应的赔偿金额约为1.5万元、逐级递增,1级伤残对应赔偿金额约为15万元,在事故致使平台从业人员身故时则赔偿金额约为15万元。
仅以北京市与天津市的相关规定为例:《北京市企业经济性裁减人员规定》第3条规定,本市行政区域内参加失业保险的企业具有下列情况之一的,可以实施经济性裁减人员:(1)濒临破产,被人民法院宣告进入法定整顿期间;(2)连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加,资不抵债、80%的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的。而《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》则规定:生产经营状况发生严重困难确需裁减人员,应当同时具备下列条件:(1)生产经营实际亏损连续三年(财政决算年度)以上,亏损额逐年增加,且生产经营状况无明显好转;(2)连续两年开工率不足60%,有50%以上职工下岗待工;(3)连续六个月以上在岗职工工资不能按照本市规定的最低工资标准支付。
以“经济性裁员”为关键词在北京市法院智能检索数据分析平台进行搜索,搜索结果2009年至2018年审结的共计286件案件中,企业主张经济性裁员而最终被认定为违法解除劳动关系的案件过半,其中海淀区法院2010年至2018年共审结8件,企业均被认定为违法解除劳动关系。
例如对于工会及全体职工意见的表述为“向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见”,并未赋予工会或全体职工、职工代表大会是否同意裁员的决定权及表决权;同样,对于劳动行政部门的监管方面,该法律条文的表述为“裁减人员方案经向劳动行政部门报告”,亦未规定裁员方案需获得劳动行政部门的审批或批准,但实践中,各地行政机关对于企业关于经济性裁员的把控较为严格,并不对企业的裁员方案作出明确答复,使得许多企业不敢通过“经济性裁员”这一制度进行规模性裁员。
例如,2018年海淀区法院审结的26件某电商平台旗下三家公司与劳动者解除劳动关系案件中,三家公司均直接通过电子邮件或口头告知的方式告知与劳动者解除劳动关系,最终被认定为违法解除劳动合同行为。
例如,2018年海淀区法院审结的某公司与于某等8人劳动争议案件为例,某公司实质因陷入经营困难,故订立较短期限劳动合同并在合同到期后,以公司经营困难及劳动者绩效不达标为由终止劳动合同,最终被认定为违法终止劳动合同行为。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
例如《法国劳动法典》将因经济原因的裁员定义为:因经济困难或技术工艺改变致使劳动合同发生实质性变更,雇主基于这些与雇员没有固有关系的一项或多项原因而解雇雇员的行为。


页: [1]
查看完整版本: 涉互联网行业劳动争议现状分析及对策建议—基于海淀区涉互联网企业