肖峰博士：劳（五）司法解释起草背景下对劳动争议热点问题的个人体会
肖峰博士：劳（五）司法解释起草背景下对劳动争议热点问题的个人体会（一）原创： Xfapple123法语峰言2018-12-20
【编者按】 根据最高法院起草司法解释规划，劳动争议司法解释（五）将在2019年底前颁布实施。目前，该司法解释正在有序推进中。为此，肖峰博士收集整理了一些劳动争议问题并有了点滴个人体会，将在本公号陆续刊登，权且抛砖引玉，欢迎更多业内人士后台留言，提出好的完善建议。
注：最后也是最重要的是，下面的体会仅为个人研究观点，不代表所在单位官方意见。原因？你懂的！
一、在“互联网+平台用工”中，如何在促进新业态积极健康发展的同时，合理认定劳动者的劳动关系？
肖峰博士：我个人体会是，符合下列情形的，可以认定劳动者与互联网平台企业之间存在劳动关系：（一） 劳动者提供劳动的内容、对象等由互联网平台企业安排；（二）劳动者提供劳动时，互联网平台企业可实施直接或间接管理约束；（三）劳动者提供劳动的过程具有让他们相信其是互联网平台企业劳动者的合理外观。有必要说明的是，符合上述情形，但互联网平台企业有证据证明劳动者提供劳动时没有建立劳动关系意思表示的，可以不认定劳动关系。
二、面对外国人来华务工数量持续上升的趋势，如何正确认定外国人、无国籍人的劳动关系，以规范外国人在华就业行为，防止黑劳工扰乱就业市场秩序？
肖峰博士：我个人体会是，符合下列情形之一的，应当认定外国人、无国籍人与所在单位不存在劳动关系：（一）没有取得外国人就业证明的；（二）超过就业证明使用期限继续在所在单位工作的；（三）变更工作单位、就业区域、职业未重新办理就业证明的。理由暂略。
三、怎样判断公司董事、监事与所在公司之间是否存在劳动关系？
肖峰博士：我个人体会是，应区分董事、监事是否兼任公司其他岗位职务而定。具体而言，分为两类：一是未兼任公司其他岗位职务的董事、监事与所在公司之间发生用工争议，与公司签订有劳动合同的，人民法院应当按劳动关系处理；没有与公司签订劳动合同且董事、监事未参与日常生产经营管理的，人民法院不按劳动关系处理。二是兼任公司其他岗位职务的董事、监事以及公司高级管理人员与所在公司之间发生用工争议的，人民法院应当按劳动关系处理。另外，在确认董事、监事、高级管理人员与公司之间存在劳动关系的前提下，对于董事、监事、高级管理人员与公司之间就与劳动关系不可分的股权、期权等财产权益发生争议，当事人向人民法院提起诉讼的，应当按劳动关系处理。也即实行一裁两审，仲裁前置。理由暂略。
四、劳动者被频繁安排在不同单位之间轮换工作时，应如何合理确定与其建立劳动关系的单位？
肖峰博士：我个人体会是，是否签订劳动合同是判断与谁建立劳动关系的基础。也是反映劳动者与单位建立劳动关系的最直接证据。因此，当劳动者被安排在不同单位之间轮换工作时，首先应根据是否订立劳动合同，来作区分：（一）订立劳动合同的，按劳动合同约定确认用人单位。（二）未订立劳动合同的，可以根据发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容等情况，认定与劳动者建立事实劳动关系的单位；当出现不同单位分别为劳动者发放工资、缴纳社会保险等导致无法认定时，劳动者可以主张与多个单位之间均建立事实劳动关系。当然，从尊重当事人意思自治出发，各个单位之间对劳动者的工资报酬、社会保险、福利待遇等有明确约定，且劳动者知道后没有提出异议的，按该约定处理；无约定的，用人单位和其他单位承担连带责任。
五、“两不找”情形下的劳动关系认定，应如何具体把握？
肖峰博士：我个人体会是，针对社会经济转型期出现的“两不找”情形，应从尊重历史、平衡利益出发，妥善处理劳动者和用人单位之间的关系。具体而言，“两不找”一般表现为：劳动者长期未按约定向用人单位提供劳动的，用人单位长期未按约定向劳动者支付劳动报酬。现在，劳动者突然回来主张确认劳动关系、要求补发工资、补缴社保，继续上班等。对此，可分两种情况处理：（一）用人单位给劳动者发放生活费或者缴纳社会保险的，当事人均可随时通知对方解除或者终止劳动关系。劳动合同解除或者终止前，劳动者请求经济补偿、赔偿金、其他福利待遇的，不予支持。（二）用人单位既没有给劳动者发放生活费，也未缴纳社会保险的，劳动合同到期终止。劳动合同到期终止前，双方不享有和承担劳动法上的权利义务。
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肖峰博士：劳动争议司法解释（五）起草背景下对劳动争议热点问题的个人体会（二）
原创： Xfapple123法语峰言1月22日
【编者按】 根据最高法院起草司法解释规划，劳动争议司法解释（五）将在2019年底前颁布实施。肖峰博士在起草该司法解释过程中，收集整理了一些劳动争议问题并有了点滴个人体会，将在本公号陆续刊登，权且抛砖引玉，欢迎更多业内人士后台留言，提出好的完善建议。
注：最后也是最重要的是，下面的体会仅为个人研究观点，不代表所在单位官方意见。原因？你懂的！
一、如何界定“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”
【肖峰博士个人观点】用人单位故意或重大过失未提供劳动合同约定的劳动者正常劳动必要的劳动工具、劳动防护用品、劳动安全、卫生保护设施或措施、岗位培训、工作环境等，属于“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”情形。劳动合同约定的劳动保护或者劳动条件低于劳动合同履行地规定标准或者危害生命安全和身体健康的，该约定无效。
二、如何界定“未及时足额支付劳动报酬”
【肖峰博士个人观点】下列情形，劳动者主张“未及时足额支付劳动报酬”，要求解除劳动合同的，人民法院不予支持：
（一）未及时足额支付福利待遇、未休年休假200%工资、未签书面劳动合同应支付的第二倍工资的；
（二）因用人单位与劳动者对加班工资计算基数和标准存在实质争议的；
（三）停工留薪期工资、病假工资、伤残津贴、待岗生活费、出差补助费等津贴、补贴；
（四）非按工资支付周期支付的季度奖、年终奖、业务提成等；
（五）计算错误、第三方支付系统错误等非因用人单位故意或者重大过失，未按约定支付劳动报酬且庭审辩论终结前已经支付或可以支付的。
三、如何界定未依法为劳动者缴纳社会保险费
【肖峰博士个人观点】用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”：
（一）用人单位未为劳动者办理社会保险登记；
（二）用人单位未为劳动者缴纳社会保险；
（三）用人单位未按险种为劳动者缴纳社会保险；
（四）用人单位未按劳动者社会保险缴费基数为其缴纳社会保险。
用人单位因与劳动者约定不缴纳社会保险、劳动者或他人已经代为缴纳社会保险导致用人单位无法缴纳、社保征缴机构拒绝接受缴纳等原因未缴纳社会保险的，不属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”情形。
四、如何认定“严重违反用人单位规章制度”
【肖峰博士个人观点】用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由，解除劳动合同的，劳动者所违反的特定规章制度应同时满足以下条件：
（一）应依法经民主程序制订且已向劳动者公示；
（二）内容应当合法、合理、具体；
（三）与在后制定的规章制度或者与在后签订的劳动合同、集体合同不存在冲突之处
五、如何认定“劳动者不能胜任工作”
【肖峰博士个人观点】用人单位以劳动者不能胜任工作为由，解除劳动合同的，认定“不能胜任工作”应同时满足以下条件：
（一）用人单位与劳动者已约定具体工作岗位职责和履职要求；
（二）工作考核指标应合法、合理；
（三）工作考核结果已及时告知劳动者
前款中“合理”，可参照国家、行业定额标准、本单位同期、同工种、同岗位的一般要求或者同行其他单位同期、同工种、同岗位的一般要求确定。
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