省直律师协会办理死刑二审（复核）案件辩护实务研讨会综述
省直律师协会办理死刑二审（复核）案件辩护实务研讨会综述管瑞哲
2007年8月25日下午，由浙江省法律援助中心和浙江省省直律师协会共同举办的“省直律师协会办理死刑二审（复核）案件辩护实务研讨会”在杭州艮山西路浙江东方豪生大酒店召开。来自省法律援助中心、省直律协、省司法厅、省律协的有关领导、省高院、省检察院的嘉宾及省直律协刑事业务委员会委员共40余人参加了本次会议和交流。
会议在共同促进、确保死刑案件质量的共识下，以最高院以及浙江省有关死刑案件相关规定为依据，结合省直律师办理死刑二审（复核）案件及办理法律援助案件的实际情况，围绕辩护律师在死刑案件二审（复核）案件中的相关工作展开，与会者开诚布公、畅所欲言。整个研讨会始终在热烈友好的气氛中进行，并取得了成功。现将此次会议的主要研讨内容做一综述。
一、关于现行法律、法规中存在的问题
有关死刑案件的法律制度，是诉讼当事人，特别是犯罪嫌疑人、被告人基本人权的有效保障；能够确保死刑诉讼程序公平、公开、公正、文明、及时地展开，以达到公正、慎重适用死刑。但是目前我国法律法规还存在着一些不完善，不利于律师发挥辩护职能、维护被告人合法权益。
田暐律师认为，实体方面现行法律规定中存在如下问题：第一，死刑适用原则过于抽象。刑法总则规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但是对于如何认定“罪行极其严重”，没有明确具体的标准。第二，法定刑幅度过大。因为执法人员的主观认识、法律水平不一，从而造成量刑的不均衡，很难做到统一、准确地执行法律。第三，死刑适用情节规定抽象模糊。刑法分则中，除少部分采用列举方式外，大部分采用了抽象模糊用词进行归纳。这些用词的存在使得执法缺少公正性，也使得执法人员无所适从，随意性太大。
程序方面，田暐律师认为我国现行法律对死刑复核缺乏具体操作性规定。2007年1月22日最高人民法院发布《关于复核死刑案件若干问题的规定》，2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，其中对死刑复核问题做了一些补充规定。其中第40条规定：“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”这一规定为刑辩律师参与死刑复核程序提供了依据。但该规定过于原则，就具体参与方式、方法，还缺乏规定。目前急需解决的是：第一、律师在死刑复核案件中的阅卷权问题。第二、律师在死刑复核案件中的会见权问题。
对此，吕俊律师表示赞同。她还认为，从辩护方法律定位来看，辩护方致力于维护被告人的合法权益，被告人在心理上对辩护人更有亲切感，这一法律定位使其更易于向辩护方吐露更多案件的实情。辩护人会见同法院会见相比效果不同。同时，由于法官工作负荷重、被告人心理不稳定等等原因，律师基于特定身份的会见可能比法官会见更有意义。而仅凭书面材料发现问题的几率会小得多，需要通过会见发现问题。
省直律师协会楼献副会长认为，根据目前的法律规定，死刑二审程序进行完毕之后，何时进行复核程序，律师一般不会知道，家属也不知道，也无法委托律师。有些死刑案件在二审程序的同时进行复核程序，这样律师就无法介入复核程序。复核权由最高人民法院回收之后，即使被告人委托了律师，由于缺乏介入复核程序的规定，律师实际上也没什么工作可以做。虽然法律规定死刑复核案件要听取律师意见，但律师该向谁反映、省高院有无义务通知律师是否移送复核、由谁承办等等技术、操作层面的问题缺乏规定，有待进一步明确。
王云律师认为，死刑复核程序复核的概念不清晰，复核的对象是什么？是证据、程序还是法律，是全案还是部分问题？关于证据、程序这些问题，应该是一审、二审要解决的。死刑复核程序的目的在于对死刑适用的慎重，由于最高院工作量大，难以严格复核，不如推行死刑三审。一审、二审负责好事实审和法律审，三审再做好法律审，把量刑标准统一起来，这样死刑复核程序可能会有更大的意义。对此，也有律师明确表示，实行三审不太现实，并不是目前哪一部门能决定的，需要长远的法律制度设计。
另外，对于死刑复核程序律师的介入，还有律师提出：不上诉的复核案件律师介入缺乏依据；检察机关如何介入死刑复核程序缺乏规定；能否参照上诉程序将律师意见会同复核材料上报等等。与会律师建议有关部门先在浙江省内出台相关规定，明确案件材料和程序上的交接，以促进律师在死刑复核程序中辩护职能的发挥。
二、关于死刑案件辩护的切入点问题
田暐律师认为，辩护律师在准备死刑案件辩护要点要建立在充分熟悉证据和深入研究相关法律的基础上，再着重考虑以下问题：①犯罪行为和犯罪情节。②犯罪起因。③犯罪结果。④因果关系。⑤犯罪主体。⑥主观恶性。如是否属有准备、有预谋的犯罪等。⑦刑事政策和社会影响。魏信云律师则强调了四点内容：一是当事人在死刑二审案件中的作用和地位，尤其是团伙案件中；二是法定情况被一审法官采纳的情况。三是证据的合法性。四是犯罪行为和后果法律上的因果关系。
王忠涨律师认为，自从死刑复核权回收最高院后，各级法院对于死刑案件的适用更加谨慎。对于死刑案件，审判机关现在改判的较多，还有一些通过内部消耗的方式减少死刑适用。不管是改判还是内部消耗，切入点是问题的关键，即因为哪方面的点不判死刑。如果找到这个切入点，辩护工作就容易开展。死刑案件卷宗普遍较多，在有限的时间里，律师大量阅卷意义不大，只能通过寻找不判死刑的切入点，才能提高辩护工作的质量和效率。因此建议探讨、明确各种类型案件的切入点。
省检察院戴贤义副处长也认为由于死刑案件的量刑标准法律规定不明确，可操作性低，因此死刑二审案件存在很多争议，但主要是量刑问题。辩护中有一些相对集中要点：一是关于赔偿问题。但法院也很难直接依据赔与不赔来决定是否改判，还需要结合具体案情，也在摸索阶段。二是关于法定情节。这在辩护工作中非常重要，关系到究竟能否适用死刑。目前很多案件涉及自首、立功，但侦查机关出具的证明过于简单，法院适用法律比较困难。三是关于被告人过错。何为重大过错？很难认定，因此司法机关也在探索。
三、关于证据的审查与认定问题
证人出庭作证是现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求，证人证言作为证明案件事实的言词证据，原则上应当通过证人出庭作证，控辩双方当面询问证人之后才会合法有效。王云律师认为，刑诉法明确规定证人应当出庭作证，证人不出庭作证的必须符合几种特殊情况。在庭审实践中，证人不出庭作证的现象仍很严重，法庭以宣读证言笔录代替证人出庭作证成为普遍现象，证人不出庭作证的问题并没有因为法律作出了明确的规定而得到明显的改善。希望通过律师的努力、法院和检察院的支持，使得证人出庭作证这项制度得到更好的落实。该观点得到众多与会律师的支持。但王忠涨律师提出，坚持证人一定出庭作证其实没有实际意义。关键的问题是如果证言之间、与其他证据材料之间存在矛盾，该如何处理？对于公安、检察取得的证言的矛盾，法院有无调查的义务，针对矛盾，法院有无必要、义务说明、解释、答复？这些问题都亟待解决。省检察院应建廷处长认为，刑事案件证人出庭，是我国刑事诉讼发展的目标和趋势。它的步伐并非检察机关、法院能够阻止得了的。证人出庭难的原因是多方面的，宏观上看，必然受到国家政治，经济，文化大背景的影响及司法体制的制约。还需要社会大量配套支持，如公民法律意识的提高、法律对证人保护力度的加强。建立刑事证人出庭制度是一个庞大的工程，需要一个渐进的过程。从另一方面来将，并非所有法院拒绝证人出庭就是阻碍辩护权的行使。有些证人即使不出庭，也能在证据体系中发现证言问题；有些证人在法庭中陈述存在困难，通过其他途径也能达到审查效果。
在司法实践中，对定罪证据存疑不能做到确实充分的，应宣告无罪，已达成共识。但对于主要犯罪事实清楚、主要犯罪证据充分，而在个别事实证据不足或者证据不具有排他性的情况下，对案件如何处理？并没有取得共识。此问题的解答也有助于处理证据发生矛盾的情况。田暐律师认为，证据可分为定罪证据和量刑证据，在定罪证据确实充分的情况下，可以认定被告人有罪，但如果量刑证据存在疑问，不能做到确实充分的，应予适度从轻。这种处理方式也符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第35条的规定：“定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。”
另外，魏信云律师认为，如果司法机关对所有案件证人证言的取证过程全程录像，将有助于提高证据的证明力。吕俊律师还对司法机关提出建议：一、建议在程序上，增加由审判长主持专门针对是否适用死刑立即执行的举证、辩论环节；二、建议保证阅卷权的前提下，保障律师复制录音、录像等资料的权利。三、建议裁判依据是否适用死刑立即执行的关键证据应当不是主观性强的证据，如言辞证据。
四、关于死刑案件审理期限问题
我国刑事诉讼法对人民法院审理刑事案件的期限作了明确的规定。超期审理、久拖不决，容易引起当事人和社会各界对法院的不满，也容易滋生司法腐败。因此，严格执行审限制度，对维护司法公正具有十分重要的意义。
王云律师指出，死刑案件司法实践中存在案件超期的情况，但是缺乏相应的法律上的后果。对此，许多与会律师有同感。但也有律师指出，请示时间不包括在审理期限之内的，关于案件中的立功事实的查证等等也不计算入期限，因此有些案件持续的时间会很长，远远超出两个半月，但实际并不算超期。省高院梁旭东副庭长指出，死刑二审案件两个半月审限确实太短，所以有些疑难案件只能特殊情况特殊处理，可能有时候难以兼顾审限。但是，死刑案件质量是第一位的，即使超过一点期限，但只要能保证死刑案件质量还是可以的。只能在保证质量的情况下兼顾效率。楼献副会长认为，对于期限问题，当事人及其家属同样非常关心，律师需要对他们予以解释。一些规定的模糊，导致整个案件期限的不确定。如果律师能够解释清楚，也能够增进当事人对司法的理解，进而促进整个社会的和谐。
值得探讨的是，审限制度实际执行过程中出现的一些特定情况，造成了审限计算方法上的不统一。同时，由于审限一直被看成是法院内部的事，与当事人无关，所以延长审限后，审判人员往往并不告诉当事人，导致当事人对法院的审判效率产生怀疑。但审限实质上是一种法院和审判人员都必须遵守的规定，是审判纪律。当事人和法官在审限中是相互制约的。如果在审限办理延长手续后，告知当事人，并说明延长的理由，这样会更好地保护当事人的权利。
五、关于裁判文书的说理和送达问题
王云律师在发言中提出，刑事裁判文书应该比民事裁判文书说理更为充分，更为详尽，但事实并非如此。民事裁判文书中，对于原被告双方提交的证据、证据证明的问题、证据的采纳情况、是否采纳理由等等均作了详细的说明；但刑事裁判文书仅仅罗列了认定事实的证据，对辩护人的辩护意见不予采纳的仅作“经查与事实不符，本院不予采纳”表述。刑事裁判文书对于辩护意见一概否定不加分析阐述的方式，使得辩护律师开展工作更困难。对此，吕俊律师表示赞同，她认为，死刑二审裁判文书对于改判或维持往往只有“根据本案具体情节”一句话，不具有说服力，也起不到指引、教化等等作用。根据最高人民法院《关于死刑复核案件若干问题的规定》第12条，最高人民法院依照本规定核准或者不予核准死刑的，裁判文书应当引用相关法律和司法解释条文，并说明理由。“徒法不足以自行”，希望今后裁判文书能够改变不说理的现象。
省高院梁旭东副庭长认为，关于裁判文书说理简单的问题，要区分情况。英美法系国家裁判文书中，法律适用说理多但认定事实叙述少，我国裁判文书认定事实部分叙述要多。我国在证据制度这块相对薄弱，证据采纳方面更多的是法官心证，而心证的过程难以在裁判文书上反映。司法实践中，裁判文书通常已经考虑辩护人的意见，但是有些意见不好处理、不好反映，所以在裁判文书叙述中予以避开，但在量刑中已经体现；还有些事项不好写明，因为写了容易地对部分人产生导向。这些人可能会依据这些判决书中的导向，故意去犯死罪再去追求不判死刑的情节。
目前，死刑二审（复核）裁判文书的送达采取委托一审法院送达的方式。有律师提出，死刑法援案件均由省直律师办理，原审法院一般在外地。有些人死刑都已经执行了，律师裁判文书还没有拿到，对此当事人无法理解，甚至指责律师不负责。省高院梁旭东副庭长指出，裁判文书曾经由省高院直接送达给辩护律师，比较方便，但是也出现问题，如有些案件一审法院还没有收到裁判文书但律师已经拿到，当事人家属得知后就到看守所闹。所以省高院把判决书全部委托一审法院来送达。众多与会律师均认为，对于二审维持死刑的，辩护律师早日得知结果还可以告知当事人后续程序规定及后续期间家属、律师可以做的工作。这对于稳定当事人情绪，促使事态平稳过渡，均有一定的积极意义。希望省高院能够考虑律师这种法律文书送达的要求，建议裁判文书直接由省高院送达给辩护律师，或者由承办法官通知辩护律师去取。
六、律师办理法律援助死刑案件中存在的问题
死刑案件人命关天。潘岳松主任指出，省法律援助中心的死刑法律援助案件，全部由省直律师办理，因此省直律师能否办好死刑案件，直接关系到全省死刑案件辩护质量。省直律师的责任重大。省直律师在这一方面作出了很大的贡献，为维护死刑二审案件被告人的合法权益作出了努力，也为法律援助事业作出了贡献。
但是，省直律师在办理死刑法律援助案件也存在着问题。省高院周步青副庭长结合自身办案中遇到的情况指出：死刑二审援助案件部分援助律师太不负责任。相当一部分律师开庭前一天才来拿一审判决书，次日就来开庭；庭前不阅卷，庭上不询问被告人；提交、发表的辩护意见过分简单。周步青副庭长表示，对于死刑二审案件法院很慎重，非常希望控辩双方提出观点。虽然法援案件律师是无偿办理的，是义务办理的，但作为法律人，应该具有无私的精神。对此，吕俊律师的观点可能非常引人启发。吕俊律师提出了办理死刑二审案件中的辩护律师的四点要求：第一，律师要有充分的责任心，要有对当事人的生命和自由负责的态度，不能违背律师起码的职业准则，不能够走过场，争取帮助法官发现问题。第二，律师要有专业经验，包括日常生活经验要丰富、逻辑推理要强、思维要严谨。第三，律师要有法律和政策的专业素养，主要把握两个重点：定与不定、杀与不杀。第四，律师行使辩护职能，要有理有利有节，不能违背律师职业道德、胡乱辩护。
另外，胡红星律师在发言中指出，目前存在的律师少参与、不原意参与死刑二审案件的现状。这可能是由于死刑二审案件改判比例低、改判难的原因。一方面，被告人、当事人不太敢花钱请律师，办理死刑二审案件没有什么效果律师也很难收到律师费。另一方面，办理死刑二审案件没有效果，律师自己也会心灰意冷。因此，胡红星律师建议加强死刑二审案件辩护的效果，以增强律师办理死刑二审案件的信心和兴趣。一方面，律师自身要进一步做好死刑二审案件辩护工作。另一方面，希望法官能够尽可能重视和采纳律师合法合理的辩护意见；希望检察官能够尽可能重视和认可律师合法合理的辩护意见，对律师有事实和法律依据的辩护意见能够在二审审理中明确表示支持。就此，省高院周步青副庭长认为，司法机关办理死刑案件是非常慎重的，刑事案件冤案的情况毕竟属于少数，因此刑事死刑二审案件改判率低是正常的。而省检察院应建廷处长指出，死刑二审案件中，检察机关承担着公诉、监督等职责，会注意一审判决的正误，不至于完全支持一审判决。检察机关在工作中已经注意吸取、采纳有理由的辩护意见，但有些论述可能不到位、或者自己认为有理而法官不认为有理所以不被采纳。对于死刑二审案件中，检察机关该如何行使自身职责、提高死刑二审案件质量，也在不断的总结和探索。
在研讨会过程中，还有律师提出了部分法律援助案件办理过程中困难，潘岳松主任表示，法律援助中心将尽力支持，帮助解决。希望各位律师能将死刑案件的法律援助工作作为一项事业，共同认真、负责地做好它。
作者简介：管瑞哲，男，浙江瑞安人。本科、研究生均毕业于华东政法大学，法学硕士。曾就职于浙江某检察院，现为浙江六和律师事务所律师。
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