期货交易的刑事规制
期货交易的刑事规制(上)秦德良
[内容摘要] 期货交易是迄今为止风险最大的交易方式，运用法律规制期货交易是控制期货交易风险的有效途径。本文主要对期货交易的刑事规制进行研究。首先，分析了期货交易的经济学概念和法学概念，并简要叙述了期货交易的民事的、行政的、刑事的三大法律规制及其关系。第二，对刑罚权介入期货交易的必要性进行了论证，并提出了刑罚权介入期货交易的三大原则：最后手段原则、必要性原则和适度原则。第三，对期货犯罪概念及构成要件特征进行了较深入分析，提出了期货犯罪的立法概念和司法概念以及对二者的正确理解，并从外延上界定了期货犯罪。第四，对期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，操纵期货交易价格罪两个典型的期货犯罪从构成要件特征、犯罪形态及法律适用角度进行了分析。第五，通过对国外期货犯罪立法考察，从立法模式、犯罪体系、刑罚配置三方面提出了重构我国期货刑法的设想。就立法模式而言，期货犯罪宜规定于期货交易法中；就犯罪体系而言，除增设期货透支交易罪、私下对冲期货和约罪外，非法从事期货交易罪，挪用期货交易保证金罪应单独设立，诱骗投资者买卖期货和约罪宜分解为期货交易虚假陈述罪和期货交易欺诈罪；就刑罚配置而言，应缩小同一罪刑罚幅度，增加资格刑种类。
[关键词] 期货交易 期货犯罪 期货刑法
目录
前言
第一章 期货交易及其法律规制概述
第一节 期货交易概念
一 、期货交易产生发展简史
二 、期货交易基本概念
三 、期货交易概念与相关概念区别
第二节 期货交易功能及风险管理制度
一 、期货交易功能
二 、期货交易风险管理制度
第三节 期货法律关系
一 、期货法律关系主要是一种商事法律关系
二 、期货法律关系的主体
三 、期货法律关系客体
四 、期货法律关系的内容
第四节 期货交易的法律规制
一 、民事规制
二 、行政规制
三 、刑事规制
四 、三大规制的关系
第二章 刑罚权与期货交易
第一节 刑罚权介入期货交易的必要性
一 、违规、违法期货交易的危害性
二、期货交易高风险的刑事可控性
第二节 刑罚权介入期货交易的原则
一 、最后手段原则
二 、必要性原则
三 、适度原则
第三章 期货犯罪概念及构成特征
第一节 期货犯罪概念
一 、期货犯罪内涵
二 、期货犯罪的外延
第二节 期货犯罪构成要件
一 、期货犯罪的客体
二 、期货犯罪的客观方面
三 、期货犯罪主体
四 、期货犯罪主观方面
第四章 典型期货犯罪个罪分析
第一节 期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪
一 、期货内幕交易立法起源
二 、内幕交易是否禁止的争论
三 、本罪构成要件分析
四 、本罪未完成形态分析
五 、本罪的认定
第二节 操纵期货交易价格罪
一 、本罪构成要件分析
二 、本罪未完成形态分析
三 、本罪法律适用问题
第五章 期货犯罪的立法完善
第一节 国外期货犯罪立法考察
一 、美国的期货犯罪立法
二 、日本的期货犯罪立法
三 、新加坡的期货犯罪立法
四 、中国台湾、中国香港的期货犯罪立法
五 、英国的期货犯罪立法
六 、国（境）外期货犯罪的立法特点
第二节 我国期货刑法的重构
一、立法模式
二、犯罪体系
三、刑罚配制
四、私下对冲期货合约罪的设计
五、期货透支交易罪的设计
前 言
期货交易是一种高级的交易形式，是市场体系完善的表现。市场经济发达国家都很重视期货交易。期货交易在我国兴起仅10年左右时间，然而发展迅猛。由于我国市场化程度不高，期货交易经验不足以及期货交易的法律规制落后使得期货交易一度在我国“威信扫地”，期货等于“欺祸”使得许多期货投资者含恨忍痛退出期市。期货市场的重要性，期货交易中违规、违法行为的严重危害性及期货交易风险的法律可控性迫切要求法律规制期货交易。99年《期货交易管理暂行条例》以及99年刑法修正案的通过为我国法律规制期货交易提供了法律依据。
对期货交易进行法律规制可分为民事的、行政的、刑事的规制三方面，民事规制是基础，行政规制是重心，刑事规制是最后防线，三大规制协调一致，形成了期货交易的法律保护体系。
在我国，期货交易不仅在期货经济学方面，而且在法学方面都较陌生。就后者而言，三大法律规制如何配置以及三者的关系如何亟待研究。世界上市场经济发达国家极其重视期货交易的法律规制。99年刑法修正案的通过，意味着我国开始了期货交易的刑事规制。
我国期货交易自身的不成熟性，期货交易的复杂性以及期货交易的刑事规制理论研究的薄弱性，使得我国期货交易的刑事规制还存在一些不完善之处。期货刑法不仅在期货交易违规、违法行为的犯罪化方面，期货犯罪的刑罚配置方面，期货犯罪的法律适用方面都有大量问题值得研究。
第一章 期货交易及其法律规制概述
第一节 期货交易概念
一 、期货交易产生发展简史
在人类经济交易发展的历史长河中，按时间顺序，依次出现了物物交换，即期现货交易，远期现货交易和期货交易四种交易方式。期货交易是在克服远期现货交易某些不足的基础上适应经济发展需要而产生的。
(一)国外期货交易的产生发展
第一、古代萌芽期
早在古希腊和古罗马时期，就已出现中央交易场所、易货交易、货币制度，形成了按照既定时间和场所开展的正式交易活动，以及签订远期交货合约的做法。中世纪英国、法国集市交易发达，中世纪集市交易对现代商业所做的突出贡献是其自我管理和仲裁规则，以及其正规的交易方式。这种可从英国普通法中略见一斑的市场自我管理原则后来传入美国殖民地，并为美国的商品交易所援引。
第二、近代发展期
中世纪的地方性集市逐步为专业化的交易中心所替代。这些交易中心先在城镇广场等露天场所举行，后移至茶馆、客栈等室内场所进行，后逐渐发展为建立固定的交易所。这种交易场所并不只局限于英国和欧洲大陆，在日本和美国也出现有类似的市场。1730年日本大阪创办了专门进行大米远期合同交易的“米市”。美国的商品市场源于1752年，主要进行国内农产品、纺织品、皮革、金属和木材交易，但大多数合同的成交依然采用即期交割方式。然而，正是这些早期交易市场极大地促进了现货交易的发展，并为以后的期货交易创造了有利条件。
第三、现代成熟期
现代期货交易于19世纪中期首先出现于美国，以芝加哥为中心的中西部边疆地区，它与芝加哥的商业发展和中西部地区的小麦交易密不可分。1848年，由82位商人发起并成功地组建了美国第一家中心交易场所——芝加哥期货交易所（CBOT）。创建该中心交易所的目的旨在促进芝加哥的商业活动，以及为买卖双方提供相互见面、交换商品的地点。交易所成立之初采用远期合约交易方式。
引起远期现货交易质变的因素中有三项创新是至关重要的。一是远期合同的标准化，二是保证金条款的使用，三是“对冲”规则的产生和完善。
远期合约交易未能对商品质量、交货期规定有统一标准，因而，交易者之间违约现象时有发生。1865年CBOT推出了一种被称作期货合约的标准化协议，以取代原先沿用的远期合约。期货合约与远期合约不同，它是一种在所交易商品的质量、数量、交易时间和交货地点等方面都由交易所统一规定的标准化合约，唯一不确定的条款是价格条款，这种标准化合同特别便于转手，也特别适用于公开集中竞价交易。
为解决远期合同交易中的最大风险，即毁约风险，1865年CBOT又采用了保证金制度，规定交易双方必须在交易所或其代理机构存入一笔资金以确保合约的履行，如果一方不履行合同，那么已交纳的保证金就是他违约必须付出的成本，保证金制度是在期货交易产生过程中具有重大意义的交易制度创新。
在建立保证金制度的基础上，对冲规则得以产生和发展，这是远期现货交易向期货交易发展的桥梁。远期现货交易与即期交易相比，它本身就包含允许交易商在价格变动时去做有利经营的空间，因而它包含了再转让的可能性。但由于远期合同权利义务的概括转让必须征得对方当事人的同意，所以效率低，于是产生了一种新的远期合同概括转让机制，这种机制既不违约，又能免除合同一方当事人的履约义务。保证金制度的运用使远期合同的转让逐渐向不经远期合同对方当事人同意的方向发展，安排远期合同的转让就成了交易所的义务，后来一种专门服务于远期合同转让的“环形结算法”发展起来，这是对冲规则的初级阶段，它因在一种环形笔记本上载入交易者每日交易进展的帐目记录而得名。对冲规则发展的高级阶段是建立完整的结算系统，1891年美国第一家正式的期货交易结算所成立，它由明尼阿波利斯谷物交易所建立。与环形结算法相比，其变化有：①结算所作为交易双方的第三方，担保所有合同的履行，买卖双方不再发生任何关系；②逐日盯市制度得以建立，保证金制度得以完善，结算所每天对全部合同进行结算，这就是所谓的“逐日盯市”制度。该制度内容是，每个合同交易时的价格与结算价的差额，将通过结算所从亏损一方的保证金中支付给盈利的一方。若交易者交易前交与结算公司的初始保证金不能满足每日结算的需要，低于维持保证金，交易者将被要求交纳追加保证金，否则，结算所有权对其合同进行强制平仓；③买卖双方可以通过“对冲”自由转让合同而免除自己的交收实货、履行合约义务，即所谓“对冲”，又称平仓或了结，是指通过转让合同，取得一个与交易者最初交易部位相反，但数量相等的交易部位。
远期合同条款的标准化，保证金制度的建立，期货结算所的成立，三大交易制度创新，保证期货合同的方便转手和交易安全，越来越多的人如律师、医生等与实际货物买卖无关的人成为交易所的投资者，真正现代意义的期货交易，期货交易市场形成了。
期货品种日益多元化，除传统的农产品外，尚有金、银、铜、铝等金属期货，能源期货（汽油），但发展最快，最为成功的是金融期货如利率期货、外汇期货及股指期货；期货交易方式不断推陈出新，出现了期货期权交易方式；期货市场在全球范围内广泛设立，美、英、日成为世界期货市场的三大中心，发展中国家期货交易发展迅速，国际期货专家预言中国将成为世界第三大农副产品期货交易中心；现代期货交易逐渐向非实物化，非属地化，科技化，国际联网化方向发展。
（二）我国期交易产生发展简况
中国历史上的“青苗法”据说就是最早的有关期货的规定。近代北洋政府时期，颁布过《物品交易条例》，有上海证券物品交易所，上海华商棉纱交易所等期货交易所。国民党政府时期，1929年制定并颁布了《交易所法》，1930年颁布了《交易所法施行细则》并在上海、宁波等地建有纱布、面粉、杂粮等交易所，当时的交易所实行交收商品的交易占有很大比例，套期保值业务开展较少，规章制度更是不健全，1949年后被取缔。20世纪70年代，我国一些外贸进出口公司迫于国际市场竞争先后进行了一些小麦、玉米、大豆、铜、锡、铝的国际期货买卖。1987年，香港杨竞羽先生针对我国市场发育的情况和特点，向大陆有关领导人提出“发育期货市场”的建议。1990年10月郑州粮食批发市场作为第一个农产品中央交易所正式开业，但建立之初并未开展期货交易。1992年1月，我国第一个期货交易所——深圳有色金属交易所正式成立。1992年5月，上海金属交易所成立，到1994年时全国已有50余家期货交易所，与全世界其它国家期货交易所总数相当，期货经纪公司700余家。1997年开始整顿，目前全国有郑州、大连、上海三家期货交易所，期货经纪公司200余家，交易品种较单一，约10余个，主要有大豆、钢材等。1999年被称为中国期货年，先后颁布《期货交易管理暂行条例》等四个法规，使期货交易向“法制、监管、规范、自律”方向发展。
二 、期货交易基本概念
关于期货交易的概念问题，理论界有两种看法。一是认为“期货交易是指期货交易人依法在期货交易所（期货市场），通过订立标准化期货合同的方式，买卖实物商品期货、金融期货或期货选择权等的行为”。这种观点认为期货交易的客体是期货或称期货商品，期货交易的标准化合同只是期货商品交易的载体，期货交易的过程是一个买卖合同签订的过程。买卖双方集中竞价交易，是要约和承诺的过程，期货交易的成交，就是买卖合同的签订。这种见解主要借鉴于《日本商品交易所法》关于期货交易的列举式定义，《英国牛津法律大词典》对此持大致相同的看法。二是认为“期货交易是在期货交易所进行的期货合同及选择权合同买卖” 或说“期货交易就是期货合同权利义务的概括转让”。这种观点认为期货交易客体或对象是期货合同，期货交易的典型特点就是标准化合约的买卖，正是此特点，使它与现货交易不同。从本质上看，期货交易的买卖双方并不是要占有标准化合约上的商品，而是要通过标准化合约的买卖，从中赚取差价。从数量上看，在市场经济发达国家，期货交易中的实物交割量仅占交易总量的3%-5%。持这种观点的同志反问道：“如果认为期货交易买卖的是商品，那么在期货交易中首次交易持卖的一方（这在交易中是很常见的），是否必须实际拥有标准化合约中规定的商品？”这种将期货交易对象规定为标准合同的交易则是国（境）外期货理论界与实务界主流，如美国、新加坡、新西兰、法国、加拿大等。然而持第一种观点的同志反问道：“如果期货交易买卖的是标准化合约的话，那么对于第一个持买的一方，谁是卖方？”。 两种看法虽在期货交易标的物方面有不同见解，但也有共同点：一是都认为期货交易必须在交易所内进行；二是必须遵守交易所的交易规则；三是都把金融期货交易和期权交易纳入期货交易法调整范围。
关于期货交易的“商品观”与“合同观”两种看法，有人认为没有正确与错误之分，体现的是两种立法体例的不同。我们所应关注的是采纳哪种意见对期货业发展更为有利的问题，相比之下采纳期货交易对象是标准化合同的意见更好。因为，在未进行实物交割之前，期货交易是一种虚拟的买卖，将期货交易定性为标准化合约的交易更能体现了这种虚拟性；其次，期货业经过若干年发展，已属于金融行业。从期货交易中的集中竞价、保证金收付、交易所管理，一直到利率期货、股指期货已无法对其衍生的基础如利率、股指等进行实物交割，这些都带有鲜明的金融行业色彩，期货交易尤其是金融期货与期权交易已被看作金融衍生品的交易，是金融商品创新的产物。
笔者赞同第二种看法。从前述期货交易产生发展史可看出，期货交易是在克服远期现货交易的某些不足之处的基础上，适应社会经济发展的需要而产生的，特别是在交易所进行的交易，从最初签订远期现货合同为主演变成转让合同为主，合同权利义务的概括转让成了期货交易的主要特征。期货交易之所以产生与发展的经济根源就在于，交易的不安全性带来的风险以及市场价格涨落所造成的风险。期货交易是生产者和经营者在实践中自发创造出来的一种避免或减少交易风险、保护自身利益的交易形式，参与期货交易实际上是一种投资。期货交易的“商品观”带有比较浓厚的商品现货色彩，他们对期货交易的认识，类似于远期合同的商品交易，没有很好地了解期货交易的产生发展史，没有清楚地把握期货交易与远期现货交易的区别，特别没有认识到期货交易的重大特点，即由于有期货结算所进行担保，合同的任何一方当事人都可以不经过对方当事人同意，将合同中属于自己的权利义务概括地转让给第三人，这一系列的转让行为就是期货交易的典型特征。关于期货交易中第一笔交易的期货合同谁是卖方的问题，笔者认为，由于期货交易是在克服远期现货交易的缺陷基础上产生的，因而可以肯定 ，卖方当事人必为某远期合同当事人之一，这一问题应从期货交易产生发展过程中去看，而不能仅从现代已然的期货交易所去看谁是第一个卖方。
我国1999年颁布生效的《期货交易管理暂行条例》第70条规定“期货交易是指在期货交易所内集中买卖某种期货合约的交易活动”，立法采纳的是第二种观点。
综上所述，我认为，期货交易是指期货投资者为转移价格风险或赚取风险利润而在期货监管部门审查批准的地点（期货交易所），以期货监管部门允许的方式（场内集中竞价）进行的买卖某种期货合同的交易活动。可以从以下几方面去看：第一，期货交易目的主要不在实物商品或证券的交割，而在于转移价格风险或赚取风险利润，这是它与远期现货交易的根本区别；第二，期货交易必须在期货监管部门允许的地点进行；第三，期货交易必须以期货监管部门允许的方式进行，主要是要坚持公开、公平、公正和诚信原则，场内公开集中竞价交易，严禁欺诈、内幕交易、操纵期货价格等违法行为；第四，期货交易对象（或客体）是期货合同，交易本质上是期货合同权利义务的概括转让。而期货合同“是指由期货交易所统一制定的，规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量和质量商品的标准化合约”。（《期货交易管理暂行条例》第70条）期货合同是由期货交易所设计，由期货监管部门审批的高度标准化合约，与一般民事合同不同，期货合同的标的即期货与一般商品不同，期货没有脱离现货，但又与现货有很大区别，这是期货的二重性；期货合同必须在期货监管部门允许的地点以允许的方式签订，签订之前必须交初始保证金，合同的结算由期货结算机构进行，履约由结算所担保。
三 、期货交易概念与相关概念区别
（一）与远期现货交易区别
期货交易是在远期交易基础上发展起来的，无远期交易就无期货交易；二者都是双方达成的准备将来履行的协议，都属民事合同范畴；未平仓期货合约到期后仍需履行也与远期交易合同到期后须履行一样，期货交易以期货合同为交易对象，是对高度标准化合同权利义务的概括转让。主要区别如下：第一，交易地点、价格形成及波幅、交易对象不同。期货交易必须通过中介人（期货投资者本人是期货交易所会员的例外）进行，必须在期货交易所以公开集中竞价方式进行，且价格波幅有法定限制，而远期现货交易以实物商品、证券为交易对象，是否通过中介人，交易时间、地点、价格及波幅均由交易当事人自己决定。第二，合同的履行方式不同。远期现货交易当事人一般须到期亲自履行合同义务，否则承担违约责任；而期货交易可以选择在到期前随时以对冲这一独特方式将其期货合同的权利义务概括让与一不特定当事人。能否以对冲方式替代履约义务是期货交易与远期现货交易的重要区别之一。第三，结算与担保方式不同。远期现货交易一般在合同到期后，一方交货，一方支付足额款，且是否设立担保由当事人约定，而期货交易由于采用保证金和保证方式，由期货投资者交纳合约额的10%左右的保证金及支付少量佣金，由期货结算所、期货交易所进行担保，因而期货交易能有效消除违约风险，勿需证信。第六，交易目的不同。远期现货交易合同当事人的真正目的在于商品、证券所有权的转移，而期货投资者的真正目的在于通过期货市场上特有的对冲操作来转移现货市场上的价格风险或赚取风险利润，这是二者的重要区别之一。
（二）与证券交易的区别
期货交易与证券交易是当今金融市场上两种重要的大众投资工具。它们原则上都有集中交易的场所，交易所的组织构架、交易规则、交易方式等方面都有相似之处，最突出的是实行会员制。然而两种风险投资方式还是有诸多不同：第一，交易对象属性不同，前者对象是期货合同，后者对象是作为现货上的证券，证券交易属于现货交易范畴。第二，目的、功能不尽相同。前者主要是为生产商、供销商提供保值、转移价格风险渠道以及为投机者提供赚取利润的机会；后者主要目的在于投资或改善公司资本结构、资产重组等。第三，所有权是否转移不同。前者大多通过对冲替代履约义务，只有极少数未平仓合同到期后才发生所有权移转（股指、利率期货例外），而后者则必须移转证券所有权，而且还须办理过户登记。第四，行情操作方面，前者可以卖空，而后者则不允许卖空，即没有证券或证券不足是不允许卖空的。第五，交易市场属性方面，市场结构相同，即由交易所（市场核心）、经纪公司（交易中介）、结算所（交易安全保证）组成，但前者属初级市场，后者属次级或二级市场。期货投资者考虑的是供求因素，而证券投资者除考虑证券本身的供需外，更重要的是各上市公司本身的状况。第六，交易保证金性质方面，前者是一种履约担保金，后者是部分付款。第七，利润、风险不同。前者是一种买空卖空式的保证金买卖，其本质是“小本搏大利”的杠杆交易，因而风险高，盈利率可达成本的30%以上，亏损率亦极高。后者风险较前者小，盈利率仅7%左右。第八，价格变动是否限制不同，前者每天都有价格的高低限制，后者无。第九，时间性不同。前者必须注意时间因素，后者则不然。因为期货合同在履行期届满前，若未对冲则必须履行交货或收货义务，而证券投资者取得的是证券所有权，所以一般无期限限制。
（三）期货交易与赌博区别
期货交易自产生以来，反对或要求禁止期货交易的呼声不断，以致19世纪90年代美国、法国都曾通过禁止期货交易的法案，其原因在于认为期货交易中的投机活动与赌博相同，而且是一种不诚实、不公平的赌博。然而，期货交易的合法投机者也是风险投资者，投机（speculate）英文本意为“预测”，是一种利用市场价格波动，预测市场价格波动方向甘冒特殊风险，希图获取特殊利润的买空或卖空某种期货合约的行为，期货市场少不了投机者，期货交易二功能的正常发挥有赖于投机者的积极参与，因而期货交易与赌博还是有显著区别的：第一，风险来源性质不同。二者均隐含着大赚、大亏的风险，但前者的风险客观存在于商品生产和购销过程中，存在于金融市场里货币和证券的交易上，这些价格变动风险通过期货交易转移给了投机者承担，因而投机是基于经济的合理行动。赌博风险存在于赌博赛局，是人为制造的。第二，风险程度不同。期货交易投机者作为风险投资者可通过分析商品供需状况及市场价格走势而作出买卖期货合同决定，因而是理性的“经济人”，其所能承受的风险程度也是可控的。赌博全凭运气，风险大小主要取决于赌金多寡。第三，社会作用不同。期货交易具有套期保值，价格发现的功能，而这两大功能作用发挥主要应归功于期货投机者，因而投机者的投机活动有社会价值，而赌博是人与人间金钱的无益转让，它吸收了时间和资源，但并不能为社会创造出新价值，且容易带来社会问题，充其量只有娱乐作用而已。
第二节 期货交易功能及风险管理制度
一 、期货交易功能
完整的期货市场由期货投资者、中介者（期货经纪机构）和组织者（期货交易所、期货结算机构）、监管者组成。其中期货投资者又分为套期保值者和期货投机者，他们是期货市场上最活跃的交易主体，从期货投资者的这一分类可以看出期货交易的基本经济功能。
CBOT认为“期货市场最重要的两个功能就在于其风险转移和价格发现机制。套期保值者可以通过期货市场，将价格风险转移给愿意承担该风险的投机商。期货市场还在某一特定时间内为国际市场提供某一具体商品或金融证券真实价值的价格信息。”这是对期货交易功能的经典概括。董辅礽认为“期货市场的功能和作用应区分为固有的功能和作用与派生的功能和作用。期货市场的固有的功能和作用，说到底还是两条：①套期保值，以规避价格风险；②发现价格，预测未来价格的走势。这些功能是期货市场所固有的，是其它金融市场、商品市场所不具有的。以前，人们在市场交易中逐渐创造出期货交易，也是出于上述两条实际需要，至于期货市场的其它功能和作用，如避免“三角债”等等，则是期货市场派生出来的功能和作用……具有可替代性，而上述两个固有的功能和作用则具有不可替代性。”
套期保值是套用期货合同为现货市场上的实物商品或金融商品交易进行保值，以转移在现货市场上可能遭受到的价格风险。因为期货价格与现货价格基本上保持大致相同的趋势，当期货合同交割期到来时，期货价格与现货价格互相趋同，合而为一。套期保值具有四方面特征：交易方向相反，即在现货、期货市场上同时采取相反的操作；商品相同或相关；商品数量相等或大致相等；交割月份相同或相近。套期保值的根本目的是锁定现货市场上商品的价格成本，使经营者能够获取正常利润，套期保值也有可能失去在现货市场上获得更多利润的机会，因而它是一种防御性交易策略，即锁定成本交易策略而非盈利性交易策略。“因此套期保值者不应存有通过套期保值交易而获利的想法。对于一个资深的套期保值者而言，确定一个可以保护其投资的市场目标要比担心失去获利机会的可能性更为重要。”
价格发现是指期货市场特有的形成权威价格的功能。期货交易所采用公开的集中竞价交易，反映了商品的供求及影响商品供求的各种因素的作用。期市的价格发现功能，主要表现于各种影响供求关系的因素被人们发现并且通过期货价格的升降反映这些因素作用的大小和强弱，即在期货市场内对各种各样商品进行交易的结果，能够产生这些商品的期货价格体系，这种价格体系唯一地产生于期货交易过程中，集中地反映了各种供求结果。因而期货市场的价格发现功能远远优于现货市场由买卖双方决定未来价格的功能。
二 、期货交易风险管理制度
期货交易运作流程一般都要经过以下步骤：选定经纪公司，开立交易帐户；下订单，传送交易指令，场内集中竞价成交，交易确认，结算，平仓或交割。由于期货交易是高度市场化、高度组织化、风险最大的交易形式，因而期货交易流程必须有严密的规则进行规范，以确保期货交易的秩序化、制度化，在这些规则中最重要的是风险管理制度。
第一，保证金制度。保证金是指期货交易者按照规定标准交纳的资金，用于结算和保证履约。保证金是期货市场的血液，是对履行期货合同的一种担保，因而保证金一般只占合约总金额的5—15%。初始保证金是初次交易前存入交易帐户的。交易中由于价格波动，客户所持期货合约价格每日不同，因而需根据每日结算情况决定是否补交保证金，补交的即是追加保证金。保证金便利了期货合同的概括转让，保证了交易所业务的顺利进行，亦使交易所赢得了很高信誉。
第二，每日结算制度，又称每日无负债结算制度。结算是根据期货交易所公布的结算价格对交易双方的交易盈亏状况进行的资金清算。期货交易须每日结算，盈余者可提取利润，亏损者须追加保证金。
第三，涨跌停板制度，即交易价格波幅限制制度。期货合约在一个交易日中的交易价格不得高于或低于规定的涨跌幅度，超出该涨跌幅度的价格将被视为无效，不能成交，这一制度能有效扼制过度投机。
第四，持仓限额和大户持仓报告制度。持仓限额是指期货交易所对期货交易者的持仓量（期货交易者所持有的未平仓合约的数量）规定的最高数额，又称交易头寸限制制度，大户持仓一旦达到这一限额，交易者就应当逐日向交易所报告。交易头寸限制制度与大户持仓报告制度主要适用于投机交易者，以防止其过度投机，冲击市场。
第五，风险准备金制度。期货交易所，期货经纪公司应按证监会的规定提取、管理和使用风险准备金。期货交易所应按手续费收入的20%比例提取风险准备金，余额达到期货交易所注册资本10倍时，经证监会批准后可不再提取，风险准备金须单独核算，专户存储。
第三节 期货法律关系
法律关系是法律规范调整一定的社会关系而在特定的法律主体之间形成的权利义务关系。期货法的调整对象就是期货交易者和监督管理者在期货交易以及对期货交易进行监督管理过程中所发生的各种社会关系。包括两方面，其一是期货交易中平等主体之间的关系如期货投资者之间的交易关系，投资者与经纪公司之间的行纪关系，投资者与期货投资咨询公司间的服务关系，与投资基金管理公司之间的投资基金委托关系，这属于私法法律关系；其二是期货交易的监督管理关系，即政府主管期货业的行政机关（中国证监会期货部）对期货交易所、期货经纪公司、期货投资咨询公司、期货业从业人员主体资格及行为的审核监督，期货交易所通过制定实施交易规则对期货交易者、期货经纪公司的管理关系以及期货业协会对期货经纪公司的自律性管理关系，这是公法法律关系，或者可说是行政法律关系。两方面关系构成了期货法律关系。
一 、期货法律关系主要是一种商事法律关系
期货法律关系是指由期货法所规范的在期货交易投资者、中介者、组织者及管理者之间形成的权利义务关系。它主要还是一种商事法律关系，而不是经济法律关系，后者主要指市场管理关系和宏观经济调控关系。对期货法律关系的分析，主要应从期货市场的角度出发，而不应从对期货交易的监管上去看。在期货市场上所体现的主要是投资者、中介者、组织者三种平等主体之间的商事关系。期货法律关系同公司法律关系、证券法律关系、企业法律关系、商业银行法律关系一样，是一种商事法律关系，与财税法律关系、市场管理法律关系等经济法律关系明显不同，然而与它们又有一定相同的地方，即在期货法律关系中主法律关系是平等主体之间的交易关系、行纪关系，次法律关系则是期货交易管理法律关系，即政府期货监管机关、期货市场组织者、期货业协会对期货市场管理的关系，这一管理关系一定程度上体现的就是经济法律关系。因而期货交易法律关系较之一般的民事法律关系要复杂一些，但从期货交易的本质看，期货交易法律关系主要还是一种商事关系。
二 、期货法律关系的主体
包括在期货交易及期货交易监管活动中享有权利和承担义务的自然人、法人、其它组织及行政机关，因而期货交易主体呈现多元性。首先是投资者，即套期保值者与投机者，套期保值者又有买入套期保值者与卖出套期保值者之分。投机者有合法投机者和非法投机者之分，其区分标准主要是看交易数额及交易行为是否符合期货交易法规的规定。合法投机者的存在有助于增加期货市场流动性，减缓期货交易价格波动，同时承担套期保值者所转移出来的价格风险。套期保值者所转移的价格风险与投机者所承受的价格风险相等，因而期货交易是一种“零和游戏”。套期保值者与投机者之间的区分标准，主要看投资者在现货市场上有无现货商品，需要出售或购买以及其在期市上的操作是否遵循套期保值的四个规则。区分二者的目的在于法律对它们赋予的权利与义务有很大不同，从开设帐户、保证金数额、最大持仓限额、申报义务等方面着重鼓励和保护套期保值者，因为无一定的套期保值者则无合法的投机者。其次是期货经纪公司、期货投资咨询公司、期货投资基金管理公司、期货交易所、期货结算所等期货交易的中介服务机构、担保机构；再次是期货交易的行政主管机关、期货交易所以及期货业协会，它们是期货市场的监管者，负责保证期市的健康运行。
三 、期货法律关系客体
首先是期货合约，包括商品期货合同，金融期货合同（外汇、利率、股票指数、国债等期货合同），它们是期货市场上交易的对象。其次是行为，主要指交易行为及相关行为和监管行为，前者包括投资者之间买卖行为、投资者委托期货经纪公司的委托交易行为以及期货投资咨询公司的咨询行为，后者指期货交易行政监管机关对期货交易所、期货经纪公司的经营批准、检查监督、撤消，对期货投资者主体资格的限制乃至取缔以及期货交易所对期货交易的一线监管，期货业协会对期货经纪公司的自律性管理行为。
四 、期货法律关系的内容
期货法律关系主体的权利与义务。首先，期货投资者的权利和义务。享有自主交易权，指令是否成交获悉权，盈利及剩余保证金提取权。自主交易权主要指期货投资者有权自主选择期货经纪公司、期货交易所，自主选择期货品种，自主确定是买还是卖，自主选择交易数量，自主选择履约方式，或对冲或实物交割或现金结算。期货投资者应遵守交易规则，不得进行欺诈交易、内幕交易、操纵期市的交易，按时交纳或追加保证金，承担正常的交易亏损，支付交易佣金、交易、结算手续费等正常费用义务。其次，期货经纪机构的权利和义务。享有缔约自由权，帐户管理权，佣金请求权等，应在其经营范围内开展业务，风险公开、自身资产和业务状况公开，签订书面行纪合同，不得进行自营业务，不得挪用客户保证金，及时报告交易指令，保存原始交易记录。再次，期货交易所的权利义务。享有收取交易手续费，组织期货交易，宣布紧急状态等权利，承担风险控制，保证期货交易公开、公平、公正地进行的义务。最后，期货交易行政主管机关的权利义务。享有对期货市场进行集中统一监督管理的权利，审批或决定期货交易所、期货经纪公司的设立、变更、终止，行使检查权，询问、调查权、资格认定权、行政处罚决定权、执行权或请求执行权，承担依法监管的义务。
期货交易法律关系的内容是期货法律关系的核心所在，是我们认识分析对期货交易进行民事规制、行政规制乃至刑事规制的基本点。
第四节 期货交易的法律规制
期货交易的法律规制主要是指期货交易的立法及其法律适用。
一 、民事规制
期货交易的民事规制主要指期货交易的法律法规，民事法律法规所确立的平等期货交易主体之间实体关系和违反这些规定所应承担的民事责任以及司法实践中如何适用这些规定解决期货交易纠纷。由于我国尚无期货法，仅有《期货交易管理暂行条例》、《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》等，这些法规及各期货交易所规则基本上确立了期货交易的组织者、中介者、投资者三方平等主体之间的实体权利义务关系，但这些法规、规则等有一共同特点：期货交易民事责任规定欠缺，行政责任、刑事责任规定较完备，而期货民事责任制度是期货交易民事规制的重要部分。
期货交易民事责任是指因违反期货法律法规或与期货交易有关的合同约定义务，侵害期货投资者、中介者、组织者的合法权益，依法应承担的民事责任，分为违约责任和侵权责任两种。由于对期货交易民事责任制度缺乏规定，因而实践中大量存在的期货交易纠纷只能适用民法和民事诉讼法的规定，增添了解决纠纷的难度，如无期货交易中介主体资格的民事责任，指令执行错误所产生的民事责任，强制平仓所产生的民事责任，违规交易的民事责任，虚假陈述的民事责任，内幕交易的民事责任，期货欺诈的民事责任，挪用期货交易保证金的民事责任，私下对冲的民事责任，操纵交易价格的民事责任等，如何追究这些行为的责任，以何者为被告，一审由何法院受理等，期货法规中连一点提示性规定都没有。因而未来的期货法应考虑加强期货交易中的违约与侵权责任制度，防止出现期货投资者索赔，法院因找不到法律依据或无法适用而不予受理的现象。期货交易民事责任方式主要是赔偿损失，支付违约金，或继续履行。
期货交易中涉及的民事纠纷很多，未来期货立法首先应强化监管者、组织者、中介者、投资者违规、违约、违法造成损失必承担民事责任的理念。
二 、行政规制
期货交易的行政规制是指期货交易的管理法规，其它行政法律、法规所确立的期货交易的监管者及其相对人之间的实体关系和违反这些规定所应承担的行政责任以及司法实践中如何适用这些规定处理期货交易行政违法行为。《期货交易管理暂行条例》对监管者及其相对人之间的实体行政权利义务作了较详细规定，对违规者的行政责任在罚则中规定得较完备，该条例基本上确立了期货行政立法规制体系。
期货交易行政责任主要指监管者违反其监管职责，相对人违反其义务所应承担的法律后果，就方式而言，主要有罚款、责令退还多收手续费，责令改正，警告，没收违法所得，纪律处分，责令停业整顿，吊销业务许可证，暂停或取消交割仓库资格，取缔，宣布为期市禁止进入者等方面，可见期货交易行政责任方式主要以行为罚、财产罚、声誉罚为主。
《期货交易管理暂行条例》对期货交易所违反规定接纳会员，未经批准，擅自制定或修改章程、业务规则等20类行政违规行为规定了行政责任；对期货经纪公司接受不符合规定条件的单位或者个人委托等15类行政违规行为以及不按照规定向客户出示风险说明书，向客户作获利保证或者与客户约定分享利益，共担风险等7类欺诈客户的违规行为规定了行政责任，对交割仓库出具虚假仓单等5类行为也规定了行政责任；对任何单位或个人编造并传播虚假信息，内幕交易，操纵期货交易价格，非法从事期货业务或境外期货业务，擅自设立期货交易所、期货经纪公司规定了行政责任，对监管机关的违法行为也规定了相应的行政责任。另外，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》，《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》、《期货业从业人员资格管理办法》又进一步对期货交易所等的行政违规责任作了补充规定。
期货交易的行政规制体系庞大、详细、具体，是遏制期货违规、违法行为，化解期货交易风险的重要防线。
三 、刑事规制
期货交易的刑事规制是指将期货交易中的严重违规、违法行为规定为犯罪并处以相应的刑罚以及在司法实践中如何适用以达到报应犯罪者和预防期货犯罪目的。
期货交易违规、违法行为犯罪化，是一个沉甸甸的课题，刑罚权介入期货交易意味着刑法犯罪体系又添新族，然而这是不得已而为之之策。高风险的期货交易对成熟的市场体系的重要性，违规、违法期货交易的危害性，刑事法律规制期货交易风险的可行性使得立法者最终确立了期货交易的刑事立法规制体系，我国目前仅对八类违规、违法期货交易行为予以犯罪化。
四 、三大规制的关系
我国目前已基本确立了期货交易的三大规制体系，相形之下，民事规制最不完善，然而实践中处理得最多。从管理角度看，民事规制是基础，行政规制是重心，刑事规制是最后防线。
近代以来，法律划分为不同部门，由此出现了法律规制的重合。同一行为，民事责任、行政责任、刑事责任发生重合时，应如何处理？由于民事责任是私法责任，因而可由受害方自己在诉讼时效期内决定是否提起民事诉讼。行政责任、刑事责任是公法责任，二者重合时，一般认为应遵循刑事优先原则，相似处罚不重复适用原则，不同类型处罚各自适用原则。一行为分别被追究三大责任，是不是违反一行为不再罚原则呢？我认为由于民事责任是补偿性责任，公法责任是惩罚性责任，因而民事责任与行政责任或民事责任与刑事责任重合时分别予以追究不违反一行为不再罚原则。但一行为同时被追究行政责任与刑事责任就违反了这一原则，解决这一难题的办法是在刑罚中增加资格刑种类，如剥夺从事特定职业的权利，剥夺担任特定职务的权利，如此，吊销营业执照等仅仅是刑罚执行问题，而不再是行为人承担行政责任的问题。
第二章 刑罚权与期货交易
刑罚权与期货交易的问题，简单地说，就是期货交易中的违规违法行为要不要犯罪化，要不要动用刑罚的问题，期货交易自产生以来，视期货交易行为为赌博，否定期货交易，要求终止期货交易之声屡屡出现，而期货交易允许合法投机又使得刑罚权该不该介入期货交易犹豫不定，故自期货交易产生以来，对其进行刑事规制，立法者持非常谨慎态度。然而期货交易中违规、违法所造成的巨大损失使务实的美国人在上世纪三十年代率先开始设立期货犯罪，刑罚权开始介入期货交易领域，世界各国（地）历经几十年的抗制期货犯罪实践，逐渐在刑罚权介入期货交易的原则、范围、配制等方面取得较一致看法。我国在期货产生不到十年的时间内，面对期货交易中的违规、违法行为所造成的数亿无资金损失，人们对期货等于“欺祸”的普遍看法，以及由此造成的整个期货业的萧条，于99年正式设立期货犯罪，开始动用刑罚权以维护期货投资者利益，促进期货市场的健康发展。然而，面对期货犯罪，这一比证券犯罪还陌生的新型犯罪，我国刑法理论界对此研究不多，加之自期货犯罪设立以来，期货业这几年还处于萧条状态，司法实务部门处理的期货犯罪案极少，人们对此重视不够。我们有必要强化刑罚权介入期货交易这一观念并且正确理解介入的必要性、原则、范围、介入程度等方面。
第一节 刑罚权介入期货交易的必要性
刑罚权介入期货交易的必要性植根于期货市场的重要性，期货交易中违规、违法行为的危害性以及刑法对期货交易违规、违法所造成的期货交易高风险的可控性、可抑制性。
一 、违规、违法期货交易的危害性
我国开展期货交易初期，期货行业一片混乱，全国在不到2年内成立50余家期货交易所和700余家期货经纪公司；绝大部分交易所、经纪公司运作不规范，很多期货经纪公司大肆开展境外期货交易业务，期诈现象屡屡发生；期货地下交易十分盛行。“期货热”成为继“股票热”“房地产热”之后的又一大经济热点。“股票造就百万富翁，房地产造就千万富翁，期货造就亿万富翁”的传言使很多人争着进入这一法律调控的“真空”领域编织他们成富翁的梦想，可以想象在这种情况下期货交易所完全成为过度投机者乐园，于是期货成为“期祸”就是理所当然了。93年底开始整顿之后略有改观，但期货业高风险伴随的高利润还是吸引着一批批不法分子以身试法，毕竟缺乏刑事规制的期货交易减轻了违规、违法的成本。中国证监会期货部疲于奔命式的市场执法和违规行为查处，收效甚微。资料显示，1993年至1998年，经中国证监会调查并正式作出行政处罚的期货案件共27件；罚没款9868万元，其中罚款2345万元，没收7523万元；处罚了63家机构和15名个人，其中期货经纪机构19家，期货案件处罚的其它机构44家，期货投资机构责任人6名，期货案件处罚的其他人员9名。93年至2000年是我国期货业非常萧条时期，全国期货经纪公司亏损面达85%以上，经纪公司数量从原来的330多家减少到200家左右，导致这一局面出现的重要原因在于期货交易中的过度投机、欺诈。实践证明，仅对期货交易进行民事的、行政的规制是不成功的。
期货交易违规、违法行为在我国呈现出几个特点：一是新。期货业的很多违规、违法行为虽然在实质上可归结为欺诈，但表现手段新，如私下对冲，透支交易，虚假陈述，散布虚假信息等。二是多。主体多，交易所、经纪公司、管理主体、会员单位、交割仓库都可能有违规、违法行为；环节多，从开户，入金，指令下达，指令传递，成交回单，信息提供，逐日结算，逐笔结算，追加保证金，实物交割，出金，清户等各环节均可能出现违规、违法行为；产生纠纷多，客户与经纪机构、咨询机构，经纪机构与交易所，客户与交易所之间均可能产生纠纷；隐案多，特别是内幕交易行为，操纵交易价格行为，私下对冲及透支行为不易发现，三是大。跨度大，国内市场大部分包括，国际市场辐射到世界主要地区；波及面大，各行业，各阶层，各类资金几乎都参与过期货交易；标的额大，一般为100万元以上，动辄上千万，有的逾亿元；危害性大，动摇了投资者投资期货的信心。四是对这类违法违规行为查处难。实践中，定性难，查证难，对帐难，追偿难都客观存在。
实践证明，期货交易中的违规、违法行为造成了严重危害。
首先，违规、违法交易直接造成投资者财产的巨额损失，侵犯了投资的合法财产权益，中、小投资者损失几十万上百万者不是少数，境外期货交易使大量外汇非法流入国外。其次，违规、违法交易使期货交易功能不能正常发挥。期货交易中的期诈行为，如虚假陈述，内幕交易、泄露内幕信息，操纵期货交易价格，私下对冲，透支交易等违规、违法行为，严重背离了期货交易应遵循的公开、公平、公正原则，造成了期货交易中的过度投机行为，使期货均价格完全偏离正常情况下的期市价格，套期保值者无法予以套期保值，被迫退出期货市场，或者转为过度投机者。承担风险的合法投机者也纷纷转为过度投机者，期市功能被彻底异化。由于投资者投资行为的异化导致期货市场功能的异化，最终导致投资者大批退出期货市场，期货业一落千丈，以致我国金融期货中仅有的国债期货也被取消。再次，违规、违法交易严重扰乱了期货交易秩序。期货交易正常秩序是在国家对期货业进行规范管理情况下由期货投资者、中介者、组织者依法守规交易而形成的一种稳定、健康的交易秩序。期货交易中以欺诈行为主要表现形式的违规、违法交易，使得国家对期货市场的管理制度受到严重破坏，动摇了投资者对国家管理期货市场信心。期货业这一整体法秩序的被破坏可能对证券、投资基金、信托、保险等造成示范的、攀比的违规、违法效应，使得整个市场秩序将受到影响。最后，违规、违法的期货交易进一步助长了投机者的赌博行为，使得投机者往往过度投机，并形成投机者破坏期市秩序的故意心理，不利于期市对微观主体的培育。
违规，违法的期货交易不仅仅造成了财产的实际损失，国家对期市管理制度的破坏，而且助长了投机者的获取不法利益的故意心理，已形成严重的社会危害，因而运用刑事手段规制期货违规、违法行为，加大违规、违法者成本，成为净化期货市场秩序，保护合法投资者利益的必然选择。
二、期货交易高风险的刑事可控性
“有利益的地方，就有犯人”，期货交易的高风险、高利润更是驱使更多的投机者违规，违法交易，以谋取非法利益。期货交易是迄今为止风险最大的交易，然而期市风险究竟在哪里，它是如何形成和产生的，期市风险能不能运用法律有效防范和避免？
事实上，期市风险若从上中下或宏观、中观、微观三个层面分析，它的形成和产生根源是不同的。从微观或投资者这一下层层面看，当人们作为投资者进入期市时，其对期货、期货市场的认识和知识状况，还有对期货合约信息的获取、处理能力，即投资者的知——行能力，构成期市投资者个人风险，也即不论市场行情如何，知——行能力高的投资者容易获利、赚钱，而知——行能力低的投资者却少获利，不获利甚至赔钱。从中观或期货交易所，期货经纪公司以及投资大户这一中层层面看，它们的期货合约设计、资金调集及市场影响能力，往往会转化成资金优势、专业优势、或信息优势等，这些优势常以价格操纵、内幕交易和虚假陈述等形式表现出来，诱惑庞大的中小投资者跟风操作，进行势力相差悬殊极大的博杀。从这个意义上说，这些机构或大户的资金调动能力和市场影响能力，构成了其智——能能力。由此而导致的期市风险，则是所谓智——能风险。这一层面智——能能力或智——能风险的无规则或无限扩大，形成了中国期市过度投机的凶险特征。若从宏观或期货监管层这一上层层面看，证监会期货部的期市技术控制和监管能力，则是前两个层次的期市风险的强有力的缩小或者放大因素。我国期市的大起大落，证明了控——监风险也是期市风险的重要组成部分。
期市风险形成和产生的层次性说明：这种风险是一种机制性或必然性风险。它的产生，是期货投资者、中介者、组织者、监管者以及各种因素综合作用的结果。就表现出的形态而言，期市风险首先是谣言盛行，价格操纵，内幕交易等；其次是与期货合约对应的现货商品的供求变化，新的期货合约上市，期货监管机构的新的监管措施等。前者是消极风险或违法风险，后者是变动风险，由此而言，期市风险具有系统性，可转化性和主体参与性等特征，系统性指期市风险由上中下三层面，违法风险、变动风险全面而具体表现出的属性；可转化性，是期市上中下三层面，违法风险，变动风险二形态在市场机制运行中互相影响，前后转换的属性；主体参与性是指期市风险，以期货市场主体参与为基本条件，表现出来的主体利益损失或主体信誉损失的属性。
期市风险是必然存在的，但它的系统性，可转化性和主体参与性说明它是能通过法律防范和避免的。“327国债期货事件”的被查处，是期货监管机构有意识并成功防范国债期市风险的范例。期市风险很大程度上是“人险”，人不依法，不守法，行为不规范以及监管不到位，期市风险就不能防范和避免。因而只要运用法律规制期货交易中各主体的行为就可防范和化解期市风险。
法律规制期货交易，其强制性主要体现为民事责任，行政责任和刑事责任。期货交易中由“人”的违法风险导致的高风险及其造成的巨大损害，说明刑事规制期货交易不仅必要而且可行。刑罚权介入期货交易增加了犯罪者犯罪成本，并给予犯罪者以极大的刑罚威慑力，因而刑罚介入期货交易更有利于防范和化解期货交易风险。
第二节 刑罚权介入期货交易的原则
刑罚权介入期货交易所应遵循的原则也即期货交易违规、违法行为犯罪化或者说期货犯罪刑事立法所应遵循的原则。这里我们首先应明白期货犯罪刑事立法的功能如何，究竟是无限的，否定的，还是有限的。无限论夸大了刑罚的作用，易导致刑法至上主义和重刑主义，其结果难免会束缚期市发展活力和创新能力，最终造成期市萎缩和停滞不前；否定论认识到期市是一个渐进的规范完善过程，但又认为是一自发过程，同时完全否认刑罚对期市的独特规制功能，结果难免会调控不力，而听任和坐视期货违规、违法行为恶性发展，最终导致投资者利益被侵犯，期市正常秩序被破坏。相比之下，有限论更合实际。正如储槐植先生所说“犯罪原因的复杂性决定了国家只能做力所能及的事情，适用刑罚只能追求它可能实现的东西。” “只有当刑罚作用足以抵销或制止住促成犯罪的因素的条件下，刑罚才能够预防犯罪。由于刑罚作为遏制犯罪的因素本身是单一的，而社会上促成犯罪的因素是复杂多样的，因此刑罚预防犯罪的功能是有限度的。” 刑罚权介入期货交易不仅仅是对已然的期货犯罪的报应，更重要的是对未然的期货犯罪的预防。这种报应与预防的功能都是有限的。我们应树立科学的期货犯罪刑事立法功能观念：期货违规、违法行为部分犯罪化是必要的，可行的，然而期货犯罪刑事立法仅仅是对期货犯罪进行规制的必要手段之一，它不可能惩治、威慑和预防所有的期货犯罪，彻底恢复期货市场的健康秩序，完全弥补期货犯罪造成的损失，因而不能否认期市的规范完善对期货交易风险控制的重要作用，也不能否认民事的，行政的制裁手段与刑罚手段之间的相辅相成作用。
期货犯罪刑事立法功能有限观念要求我们在刑罚权介入期货交易时持谨慎态度并遵循一些基本原则。
一 、最后手段原则
最后手段原则是指期货犯罪刑事立法由其在抗制期货犯罪的方略体系中之定位所决定，必须以谦抑为本，作为对付期货犯罪的非主要手段和最后手段而存在和运作。抗制期货犯罪的主要手段，应当是期市自身的完善和发展以及民事、行政等其它法律手段的运用。进行期货犯罪抗制，只有在期市自身完善和发展的基础上，主要采取了民事的，行政的手段后，仍然需要采用刑事手段的，才动用刑事手段。“刑法与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。
刑罚权介入期货交易的最后手段原则必须严格坚持，任何将其作为主要手段的倾向或漠视期货犯罪刑事立法功能的存在而全然否定的倾向，都不足取。
二 、必要性原则
必要性原则，是从最后手段原则引申出的一个基本原则。对于期货交易风险的法律规制而言，只有在其他法律手段无能为力而确有必要时，才能调用刑罚权。把握必要性原则的关键，是确定必要性的标准。一般来说，必要性标准有：违规、规法期货交易严重侵害了投资者权益，严重危害了期货管理秩序，如内幕交易，操纵期货交易价格，私下对冲，虚假陈述等行为，这些对于社会的危害是明显的，从社会各方面来看，这种行为都是不能容忍的；对于违规、违法的期货交易行为科处刑罚，符合刑罚目的，即达到特殊预防与一般预防目的；期货交易中违规、违法行为的犯罪化，不会使合法的期货交易行为受到限制；对于违规、违法期货交易行为的处理，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在。必要性原则要求我们防止滥用刑罚权介入期货交易，若刑罚权介入期货交易无效果，太昂贵或可替代则说明刑罚介入具有可避免性。
三 、适度原则
适度原则，是指刑罚权介入期货交易宽严轻重要适度，表现在对期货犯罪犯围的划定要宽严适度，刑罚的设定要轻重适度。对期货犯罪范围的划定，必须且只能以违规、违法期货交易行为的严重社会危害性为标准，即要考虑行为人所造成的客观危害，又要考虑行为人的主观恶性。对期货犯罪刑罚的设定必须以罪刑相适应的报应主义原则为主，同时以预防期货犯罪的功利主义原则为辅。坚持适度原则，就必须反对期货犯罪范围的泛化和淡化主张，反对期货犯罪刑罚设定上的重刑化主张与轻刑化主张。
值得一提的是，当今世界刑法存在着非犯罪化与轻刑化潮流。由于西方国家在对待犯罪问题上是“立法定性，司法定量”，因而法定犯罪范围较宽，随文明进步，需要予以非犯罪化，从主体、行为上降低犯罪范围。而轻刑化则与发达国家的法治水平，物质生活水平、精神意识水平高有很大关系。就我国而言，刚进入市场经济时代，市场经济中大量违规、违法行为需要予以犯罪化，因而在我国奢谈经济犯罪的非犯罪化无益；我国几乎一直坚持重刑主义传统，轻刑化在我国的实施需要分阶段，逐步进行。
就刑罚权介入期货交易而言，非法设立期货经营机构，非法从事期货业务，期货内幕交易，操纵期货交易价格，期货交易虚假陈述，散布期货交易虚假信息，“吃点”等期货欺诈行为，私下对冲，挪用期货交易保证金，期货透支交易行为都是严重的侵犯期货投资者利益，扰乱、破坏期市秩序的行为，应予以犯罪化。
第三章 期货犯罪概念及构成特征
第一节 期货犯罪概念
研究期货交易的刑事规制必须明白期货犯罪的概念，即其内涵与外延是什么。
一 、期货犯罪内涵
（一）期货犯罪首先是违反期货法规的犯罪
期货犯罪是经济犯罪的一种，然而国内外对经济犯罪的定义各说不一，这也导致人们对经济犯罪中的部门犯罪的不同认识。西方学者有的以犯罪主体为特征，有的以侵害法益为特征（国家整体经济秩序），有的以行为方式为特征（非暴力智力犯罪）来界定经济犯罪，并从犯罪学、刑法学角度提出来。我国学者主要从刑法学角度提出经济犯罪定义，主要有经济领域说，经济法规说，经济关系说，经济活动主体行为方式说，主观图利说，经济领域和客体混合说等。还有的将这些观点归纳为小经济犯罪、中经济犯罪、大经济犯罪和超大经济犯罪。小经济犯罪坚持违反经济法规这一前提，从范围上看只包括分则破坏社会主义市场经济秩序罪。中经济犯罪范围不包括侵犯财产罪，大经济犯罪指侵害经济关系的犯罪，范围上还包括贪污贿赂犯罪等。超大经济犯罪范围上包括以获取经济利益为目的的犯罪如赌博罪等。还有的将这些观点归纳为狭义说与广义说，狭义说的一个基本前提是违反了经济法规且发生在经济运行领域中，广义说是指一切侵害社会经济秩序和侵害公私财产所有权的犯罪。
中外对经济犯罪有不同认识是很正常的，即使从刑法学角度看，经济犯罪并非严格意义上的法律概念，法律并未明确规定经济犯罪定义；从犯罪学角度看，经济犯罪定义不宜过狭，因为在市场经济条件下，刑事立法和司法政策重心已开始逐渐从治安犯罪转向经济犯罪，因而应从广义角度来理解。
从注释刑法学角度看，笔者赞同关于经济犯罪定义中的小经济犯罪说或者说狭义说，即经济犯罪的一个首要前提必须是违反经济法规。以此经济犯罪观去看期货犯罪，那么，期货犯罪的首要前提是违反期货法规，且这里的期货法规主要指《期货交易管理暂行条例》《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》等规定期货交易、管理方面的规范。
（二）期货犯罪的立法概念与司法概念及认识
期货犯罪概念问题要涉及到犯罪的概念问题，从现行各国的立法情况看，关于犯罪的定义，可归纳为三种类型：一是形式定义，即仅从法律特征上给犯罪下定义；二是实质定义，即从犯罪的本质特征上给犯罪下定义；三是实质与形式相统一的定义，即法律特征与本质特征相统一的犯罪定义。我国的犯罪定义就属于第三种类型，揭示了犯罪的实质特征与法律特征。我国刑法学者普遍认为犯罪具有社会危害性，刑事违法性，应受刑罚处罚性三特征，对犯罪的定义就是对犯罪三特征的阐述。然而关于犯罪三特征中何为犯罪的本质特征却各说不一。从历史上来看关于犯罪的本质的说法有以下几种：神学本质观（违背了神的意志），法律本质观（即刑事违法性），新派的本质观（行为人的反社会的危险性，即人身危险性），阶级本质观（侵犯统治阶级利益），社会危害性本质观，后两种是前苏联和我国刑法学者的观点，其中阶级本质观认为犯罪的本质在于犯罪的阶级性，社会危害性本质观认为犯罪的本质是社会危害性。就目前我国刑法学界而言，犯罪本质观大致有以下几种说法：①社会危害性本质观，居于通说地位；②“应当追究刑事责任程度的社会危害性”本质观；③应受刑罚惩罚性本质观；④社会危害性与人身危险性相统一的二元犯罪本质观；⑤多重本质观，即三特征都是犯罪本质，只不过是在不同层次与不同事物比较的问题。我赞同多重本质观的意见，不过，我也同意社会危害性与应受刑罚处罚性是同一层次的本质，即“应当追究刑事责任程度的社会危害性”的说法。这一层次的本质是从立法者角度而言的，而刑事违法性作为犯罪本质是从司法者角度而言，两层次不同，后一层次是一级本质，前一层次是高级本质。
人们在界定犯罪概念时往往将两层次本质放在一起，实际上是混淆了犯罪的立法概念与司法概念。边沁最早对犯罪的立法概念与司法概念进行区分。近年我国有学者也注意到这个问题。 “应追究刑事责任程度的社会危害性”仅在立法层面和理论刑法学视野内才有意义，它是指应然的犯罪，即尚未在刑法典中规定为犯罪但应当规定为犯罪的行为，这与犯罪学意义上的犯罪有某种相同之处。“刑事违法性”只有在司法层面与注释刑法学视野内才有意义，是指实然的犯罪，即刑法典上已规定为犯罪的行为。犯罪的立法概念与司法概念的区分是罪刑法定主义的要求，司法者在认定一行为是否构成犯罪不是看这一行为是否具有“应追究刑事责任程度的社会危害性”，而是看这一行为是否具有刑事违法性。
然而关于犯罪的立法概念与司法概念的区分，其实质在于强化罪刑法定的理念。实际上，立法概念类似于犯罪学上的犯罪概念，而司法概念实际上并不完全是人们所理解的形式概念，司法者在认定一行为是否构成犯罪关键是看该行为是否具有刑事违法性，而刑事违法性本身就已包含了立法者所特定化了的社会危害性，因而我认为它本身就是一个形式与内容相统一的概念，只不过要求司法者在司法时强化刑事违法性标准，淡化社会危害性认识。司法者在认定犯罪时完全不考虑行为的社会危害性是不可能的，如对“情节严重”的判断，离开了对行为的社会危害性的考察是不可能得出结论的。这是我们科学认识犯罪概念的二重结构应有之义。
从犯罪概念的二重结构出发，期货犯罪亦应有立法概念与司法概念之分。期货犯罪的立法概念可界定为：违反期货法规，从事期货交易活动，严重危害期货投资者利益和国家对期货业的监管理制度，应受刑罚处罚的行为。其司法概念可界定为：期货犯罪是违反期货法规和刑法的行为。二概念从犯罪的不同本质认识期货犯罪，准确区分立法与司法认定期货犯罪的标准。期货犯罪的立法概念表示的是哪些违反期货法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。期货犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。本文在谈到期货违规、违法行为的犯罪化时就是指期货犯罪的立法概念，而在分析现行刑法已经规定了的期货犯罪时是指它的司法概念。
二 、期货犯罪的外延
从期货犯罪的司法概念出发，下列犯罪可归于期货犯罪范畴：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪，期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，编造并传播期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖期货合约罪，操纵期货交易价格罪，挪用期货交易保证金罪，非法从事期货业务罪八类。
上述八个犯罪中，挪用期货交易保证金罪是以挪用单位资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理的，非法从事期货业务罪是以非法经营罪处理的，我认为二罪宜于单独定罪，后面将详细说明。
从立法概念角度看，期货交易中的“吃点”行为，私下对冲行为，透支交易行为，具有严重危害应予以犯罪化，应增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。另外，诱骗投资者买卖期货合约罪宜分解为期货交易虚假陈述罪以及期货交易欺诈罪，期货交易欺诈罪除原来的“伪造、变造、销毁交易记录”外，还应包括“吃点”行为。虚假陈述行为单独设罪主要是为了维护期市信息披露制度。期货市场是高度组织化、信息化的市场，因而特别强调信息披露制度，“公开原则有如太阳，是最佳的防腐剂；有如电灯，是最有效的警察”。有了信息公开才有公平、公正可言，因而虚假陈述行为应单独犯罪化，并设置为情节（严重）犯，借以强化对期市信息披露制度的保护。
上述犯罪中，擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪是行为犯，编造并传播期货交易虚假信息罪、期货欺诈罪是结果犯，操纵期货交易价格罪是目的犯、情节（严重）犯，其余多为情节（严重）犯，既可能是行为犯，也可能是结果犯。
第二节 期货犯罪构成要件
期货犯罪构成要件，是指依照期货刑法规定，决定期货交易违规、违法行为的危害性，并为构成期货犯罪所必须具备的主客观要件的有机统一。相对于期货犯罪概念来说，它是具体的期货犯罪的行为模式，而对于各类期货犯罪行为“原型”来说，又是一个抽象化的“规范模型”，是认定各种期货违规、违法行为是否构成期货犯罪的具体法律标准。根据中国传统的犯罪构成或者说犯罪成立理论，它包括期货犯罪行为的客体，客观方面，主体，主观方面四个要件。
一 、期货犯罪的客体
期货犯罪客体是期货刑法所保护的利益，这种利益通常易受到期货交易中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而期货刑法特别予以保护，同时也受到期货交易法律、法规的保护。这种利益主要表现为期货投资者的合法财产权利以及国家期货监管部门对期货交易监督管理制度，前者体现为期货投资者的财产利益，后者体现为因国家期货监管部门监管权的正常行使所形成的期市健康、稳定秩序。期货犯罪中的所有个罪，包括我认为应增设的期货交易欺诈罪，私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪都是双重客体，既包括投资者的财产权利，又包括期货监管部门对这一具体违规、违法的监管权。期货法同证券法一样虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而期货犯罪的主要客体应是投资者的财产权利。各罪的次要客体因各罪而略有不同，但都属于期货监管机构的正常监管权的各不同方面。至于有的人认为编造并传播期货交易虚假信息罪，期货交易虚假陈述罪，非法进行期货交易罪，期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，操纵期货交易价格罪等罪的客体是单一客体，即只破坏了期市的正常管理秩序，而不一定侵犯投资者的财产权益，我认为这是值得讨论的，上述犯罪多规定为情节严重犯，即它既可能是行为犯也可能是结果犯，司法实践中一般按照结果犯来处理，因而一般有造成投资者财产受损的结果，即便是有的情况下可能不会造成投资者财产权受损结果，但至少使其财产权受到威胁。
二 、期货犯罪的客观方面
客观方面主要是指期货犯罪的行为事实要件，即违反期货法律、法规，从事期货交易，情节严重或造成严重后果的行为事实。首先，这一行为事实具有行政违法性，即违反期货交易法律、法规，这是由于期货犯罪都是法定犯罪（行政犯）所决定的。对期货犯罪行为事实的认定首先应根据《期货交易管理暂行条例》、《期货交易所管理办法》等确定其违反这些法规后才适用刑法。其次，就结果犯、情节严重犯而言，其行为事实必须情节严重或造成严重后果。情节严重或造成严重后果，一般指行为人通过其违规、违法行为牟取了暴利或转嫁了本应由其承担的风险；或行为人严重扰乱了期市正常交易秩序，或行为造成恶劣的社会影响，或多次违规违法交易，经屡次行政处罚依然不改或行为人的行为造成投资者或国家或单位重大经济损失。
三 、期货犯罪主体
主体包括自然人与单位。自然人均须要求年满十六周岁，具有刑事责任能力的个人。单位则可能是公司，企事业单位，机关、团体等。就期货犯罪而言，由于期货法律关系主体多，因而期货单位犯罪主体也多，包括期货交易所，期货经纪公司，期货服务机构及单位投资者，期货交易监管者等。单位犯罪多发生于期货经纪公司或为期货交易服务的中介机构。单位犯罪多是经济犯罪的一大特点， 期货犯罪亦不例外。就我国目前期货刑法而言，只有实施下列行为事实的单位才可能成为期货犯罪的主体：擅自设立期货交易所，期货经纪公司行为，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件行为，期货内幕交易、泄露期货内幕信息行为，编造并传播期货交易虚假信息行为，诱骗投资者买卖期货合约行为，操纵期货交易价格行为。仅有非法经营期货行为，挪用期货交易保证金行为的单位不可能成为期货犯罪主体，我认为不仅上述二行为，而且实施私下对冲期货合约行为，透支交易期合约行为，期货欺诈行为的单位均可规定单位为犯罪主体，在期货交易实践中，单位从事上述五类行为的不是少数，且造成的损失较自然人犯罪大得多。当然，在认定单位主体时，必须注意其实施的行为是出于单位的意思表示而不是某一自然人的意思表示，且获利归单位所有。
四 、期货犯罪主观方面
主观方面是指行为人对其所实施的行为事实或行为事实所造成的结果所持的心理态度，前者指足以成为行为犯的心理态度，后者指足以成为结果犯的心理态度。这一心理态度大体包括故意、过失、目的、动机等方面。就故意而言，擅自设立期货交易所、期货经纪公司行为，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件行为，只要求行为人明知并希望其在实施这些行为事实即可，不需要行为人具备事实意义上的违法性意识更不需要行为人具备法律意义上的违法性意识。编造并传播期货交易虚假信息行为，期货欺诈行为，不仅要求行为人明知其在实施这类行为事实（不要求有违法性意识），而且要求行为人希望其行为事实造成的结果发生。至于其它属于情节严重犯类的期货交易虚假陈述行为、期货内幕交易、泄露期货内幕信息行为，操纵期货交易价格行为，非法经营期货业务行为，挪用期货交易保证金行为、私下对冲期货合约行为，期货透支交易行为，这类行为根据其是行为犯还是结果犯来确定故意的内容。上述行为一般为直接故意，间接故意与过失不是期货犯罪主观方面特征。上述几类行为主体的目的动机一致，即一般都有牟取不正当利益或减少损失目的，但除期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪外，其余各罪不要求必须有此目的。
任何法律都是对行为的规制，通过规制行为而规制行为人，期货刑法亦不例外。任何一期货违规、违法行为只要侵犯或威胁了投资者的权益和期货监管机关的监管权，符合期货刑法所设定的行为事实特征，行为主体具有刑事责任能力，主观上是故意，则这行为构成期货犯罪，行为人应受到刑法的否定的、承担行为法律后果的法律评价。 期货交易的刑事规制(下)
秦德良
第三章 典型期货犯罪个罪分析
期货犯罪同其它金融犯罪一样，其显著的行为样态就是欺诈与诈骗。欺诈与诈骗二者是同义词，“欺诈”强调行为的性质和方式，而不注重结果；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和行为的目的。也就是说，“欺诈”的外延要宽泛些，只要有虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识以及行为人不法所有目的之有无不是“欺诈”所关心的；而“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法所有的目的，还强调行为造成他人的错误认识，因此，诈骗是欺诈的一种特殊行为的形态，诈骗犯罪是欺诈犯罪的一种特殊化犯罪形态，换言之，欺诈犯罪是诈骗犯罪的属概念，有人由此将金融诈欺（即金融欺诈）分为两种：第一种是虚假陈述的金融欺诈，第二种是非法占有的金融诈欺，期货犯罪大多属前者。现行期货犯罪体系中的八大期货犯罪从广义角度看可以说都是欺诈性犯罪。这里我主要分析比较典型、纯正的两类期货犯罪。
第一节 期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪
一 、期货内幕交易立法起源
期货内幕交易的制定起源于证券内幕交易，其初始状态为法律禁止上市公司的高级职员和主要股东（拥有公司股票10%以上的大股东，我国为5%），违背法律禁止性规定，在其公司任职期间或在其离任后的相当期间内，利用其所获取的商业秘密，从事买卖证券交易。继后，立法例扩大了内幕交易行为人的主体范围，明确规定公司重要职员、董事、监事、经理人、行政负责人等为内幕交易的行为主体，而今，立法例不仅还将知情的律师、审计师、代理人、顾问、广告商、印刷商、媒体等定为内幕交易的主体范围，而且模糊了知情人员的涵盖，并以“关联人”包含了所有一切知情人员的范围。由于内幕交易主体可拥有特有的地位及其所了解的商业秘密或信息，并又往往以其掌握的尚未公开的信息优势进行证券交易，因此，从结果上看，这些人又成了内幕信息交易人员。由此立法例又将禁止重心从内幕交易转至内幕信息交易，从而淡化和模糊了内幕交易与内幕信息交易的界限。
期货内幕交易的定义起源于美国1974年的《期货管理委员会法》，根据该法第9条（d）项规定：期货管理委员会的任何委员或其雇员和代理人，直接或间接参与任何期货、期权等交易；或任何人，当某些实际商品投资事务中利用了非公开信息或当某些投资事务已被期货管理委员会所禁止或某些投资事务已受到期货管理委员会所作出的文件影响时，仍直接或间接参与该投资事务即为期货内幕交易。美证券内幕交易与期货内幕交易在被禁止对象、禁止期间、被禁信息源方面明显不同。美期货内幕交易与期货内幕信息交易制度在获取信息方式，被禁主体，立法倾向，信息来源渠道等方面明显不同，前者主要禁止市场主体，后者是禁止利用信息的行为。1999年美修正《期货交易法》，从三个方面确定内幕交易行为：非法参与内幕交易，非法披露信息和非法利用信息。该修正不仅扩大了内幕交易行为范围，还使得其与内幕信息交易，泄露商业秘密发生竞合，甚至与窃取、欺诈、垄断、滥用职权、不正当竞争、破坏市场秩序等行为发生竞合，从而在结果上形成了一种模糊立法。
我国1999年《期货交易管理暂行条例》第3条，第61条，第70条第（十二）、（十三）对期货内幕（信息）交易作了较为详细规定。但与美期货内幕交易相比扩大了内涵，缩小了外延，因该条例将内幕交易行为规定为结合行为，即“知情”“非法获取”“泄露内幕信息”须与“利用内幕信息”结合而成立违法行为。99刑法修正案设定的期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪在以该条例为前提法规情况下又有所修正。
二 、内幕交易是否禁止的争论
从美首开禁止证券、期货内幕交易先河后，对是否禁止内幕交易，理论界与实务界多有分歧。主张禁止者有以下观点：①公平说，从公平角度考虑应禁止，这种观点强调防止内幕交易对整体经济秩序的破坏。②资源配置效率说，这种观点旨在消除内幕人员推迟披露重要信息动机，而重要信息的及时披露有助于提高市场配置资源效率。③财产权利说，内幕信息是上市公司的商业财产，利用内幕信息谋利等于盗用公司资产。主张不禁止者有以下几种观点：①内幕人员报酬说，内幕交易所得是公司内幕人员的适当报酬，可以鼓励他们为公司工作。②减少股价波动说，内幕交易可减少股价波幅，有利于市场稳定。③私合同说，认为当某公司和其股东反对内幕交易，他们可以通过合同来禁止；而不应由法律来普遍禁止。
证券、期货禁止内幕交易普遍实践支持了禁止论主张。我国也于1999年正式确立了禁止期货内幕交易的法律制度，并将其进一步犯罪化，设立期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪 。
三 、本罪构成要件分析
期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪是指期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取期货内幕消息的人员，在涉及期货交易或其他对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，从事与该内幕信息有关的期货交易或泄露该信息，情节严重的行为。或简单地说，内幕人员或准内幕人员利用内幕信息，从事与该内幕信息有关的期货交易，或泄露该内幕信息，侵犯或威胁投资者利益，扰乱期货市场正常管理秩序，情节严重的行为。该罪是选择性罪名，是典型的行政犯，情节（严重）犯。
（一）客体
本罪客体是期货投资者的合法权益以及期货监管机关严禁内幕交易的管理制度，因而是复杂客体，前者为主要客体。内幕交易、泄露内幕信息严重破坏了“三公”原则，使投资者失去了公平交易权，由此而使大部分投资者失去获利机会。过度的内幕交易最终会导致期市失去真正的投资者。
（二）客观方面
本罪客观上表现为内幕人员直接或间接利用内幕信息进行期货交易；或非法获取内幕信息的人员利用内幕信息进行内幕交易；或泄露内幕信息与他人，情节严重。一般以作为方式实施。第一，内幕人员的内幕交易行为事实，该行为事实由“知悉”和“利用”结合而成，简单说，就是内幕人员直接或间接参与该内幕信息有关的期货合约买卖的事实。第二，非法获取内幕信息的“准内幕人”进行内幕交易的行为事实，该行为事实由“非法获取”与“利用”结合而成，即通过各种不正当途径、渠道非法取得，包括窃取、骗取等途径，然后予以利用，即从事期货交易。第三，泄露内幕信息的行为事实。内幕人员，准内幕人员将处于保密状态的信息提前公开或扩大信息公开范围的均为“泄露”，是一独立的行为事实。第四，情节严重。从结果犯方面看，一般指内幕交易额在20万元以上，非法获得或转嫁风险到达一定数额标准；从行为犯方面看，一般指多次进行内幕交易，多次泄露内幕信息，或致使交易价格和交易量异常波动，或造成恶劣影响等方面。
（三）主体
一般主体，自然人、单位均可构成。可分为内幕人员，准内幕人员，前者指“内幕信息的知情人员”，即指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员，专业顾问履行职务，能够接触或获得内幕信息的单位和个人，包括期货交易所及其理事长，副理事长，总经理，副总经理等高级管理人员以及其他由于任职可获得内幕信息的从业人员，中国证监会的工作人员和其他有关部门的工作人员以及中国证监会规定的其他人员；准内幕人，指非法获取内幕信息的单位或个人。包括上述内幕人员的亲属、朋友、新闻记者、期货行情分析人士、期货投资者，本罪单位主体主要指期货监管机关，期货交易所，会员单位，期货经纪公司、期货投资咨询公司、单位客户等。值得注意的是合法获取内幕信息的单位与个人只要不是“内幕人员”，不成为本罪主体。
（四）主观方面
本罪主观方面是故意，一般为直接故意。法律未明确规定获取非法利益为本罪目的，虽然实践中本罪行为主体多有此目的。过失从事内幕交易或泄露内幕信息不构成本罪。本罪主观故意内容较复杂亦难以认定。首先，行为人必须认识或应当认识到其所掌握的信息为内幕信息，其次，行为人明知自己在利用内幕信息从事交易，或明知是内幕信息而泄露；最后，从结果犯角度看，行为人是希望其内幕交易行为产生非法获利或转嫁风险的结果；从行为犯角度看，行为人明知其在利用内幕信息从事内幕交易而希望该行为发生或明知其在泄露内幕信息，而希望或放任自己行为的发生。
四 、本罪未完成形态分析
（一）预备形态
行为主体在拥有内幕信息后，调集资金，作好入市准备，或掌握内幕信息后准备泄漏与他人。
（二）未遂形态
从结果犯角度看，行为主体已经进入期市，下达交易指令，买进或卖出与其所掌握的内幕信息有关的期货合约，但交易不成功或交易虽成功，但内幕交易数额未超过20万元（指交易保证金）或不法获利或减轻损失额数额过少；从行为犯角度看，行为主体从事内幕交易，泄露内幕信息不超过两次，且造成的损失小，影响小，或使期货交易价格，交易量产生的波动小。
（三）中止形态
掌握内幕信息的行为主体虽作好入市准备或泄露内幕信息准备，但在入市前放弃入市决定或在泄露内幕信息前决定保守内幕信息构成预备中止。本罪结果犯未遂情况下，行为主体自动放弃内幕交易行为构成未遂中止。
本罪预备、未遂、中止三形态可以帮助我们更具体地认识本罪，但由于期市上内幕交易行为性质的复杂性，本罪的行政犯属性，三形态的轻危害性，因而三形态没必要予以犯罪化。
五 、本罪的认定
（一）内幕信息的认定
认定本罪首先要认定内幕信息，其次认定内幕人员或准内幕人员。内幕信息是指可能对期货市场价格产生重大影响的尚未公开信息。它具有二特点：尚未公开性，重大性。根据信息披露制度要求，及时、准确、真实、全面地公开了的信息不是内幕信息；按规定尚未公开的信息如果不可能对期货价格产生重大影响的也不是内幕信息。因而二特点齐备的信息才是内幕信息。内幕信息源主要来自期货行政监管机关及相关管理机关如证监会、财政部、中国人民银行等，期货交易所，会员、大客户等。内幕信息种类有政策面信息，即关于期市管理，期市合约品种，交易规则变化等的信息，市场交易信息即期货交易所会员，客户的资金和交易动向等。所以认定内幕信息首先要看信息源和信息种类；其次看是否以公开；最后看该信息能否对期货价格产生重大影响。实践中往往几种重要信息交错，单独看都可能是内幕信息，但交错混杂影响期货价格的结果却可能说明它不是内幕信息。
（二）内幕人员的认定
内幕人员首先是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够长期接触或获得内幕信息的人员，当然包括单位。这说明内幕人员有二特点：一是职务性，即从事履行与期货业或相关行业有关的职务；二是能掌握内幕信息。其次，非法获取内幕信息的其它人员视为内幕人员即“准内幕人”，准内幕人强调获得内幕信息的非法性，若合法取得则不是准内幕人。因而认定内幕人，首先看其所履行的职务；其次看其是否掌握了内幕信息；最后，对没有履行上述职务者，看其获取内幕信息手段的性质。
（三）泄露内幕信息罪与泄露国家秘密罪的区别
首先，二者客体不同，后罪客体是国家保密制度和国家机关的正常活动。其次，二罪行为标的不同，后罪是国家秘密，当然国家秘密有的也可能成为内幕信息。再次，主观方面，前罪是故意，后罪可以是故意，也可以是过失。最后，主体方面，前罪可以是单位。
若泄露的内幕信息属国家秘密，则行为人的一行为符合二罪构成要件，属法条竞合，应以后罪处理。
第二节 操纵期货交易价格罪
操纵期货交易价格罪，是指期货交易所会员或客户或其他主体为了获取不正当利益或转嫁风险，故意违反国家有关期货交易法律、法规，单独或合谋使用不正当手段，严重扭曲期货交易价格，损害期货投资者利益，扰乱期货市场秩序，情节严重的行为。本罪是典型的行政犯，目的犯，情节（严重）犯。
一 、本罪构成要件分析
（一）客体
本罪客体是期货投资者的合法权益以及国家对期货交易价格的管理制度。投资者参与期货交易目的是通过分析期市价格变动趋势来进行套期保值或投机交易，而正常的供求关系变化则是投资者正确分析期货合约价格走势的关键。操纵期市行为造成了虚假的供求关系，导致多数投资者作出不当的投资判断，因而侵害了其合法权益，同时操纵行为违反了期货交易的“公开、公平、公正”原则，改变了公平竞争，统一集中竞价的市场属性，导致市场垄断出现，破坏期货市场功能，因而扰乱了国家对期货交易价格的管理制度。
（二）客观方面
表现为违反期货交易法律、法规，单独或合谋利用资金或信息等资源优势，使期货交易价格发生严重扭曲，情节严重的行为事实。首先表现为违反期货交易法律法规，这是本罪属行政犯的自然要求。其次，表现为从事各种操纵期货交易价格的行为事实。第一是单独操纵，即交易所会员或客户对某期货合约的大量买入或卖出，或短期内反复买进卖出，借以抬高或压低该期货合约价格。第二是合谋或联手操纵，主要是若干交易所会员或客户联合起来利用资金优势，持仓优势或信息优势对某期货合约全部买入，然后抬高价格抛出，或先卖出又买回等数量的期货合约，反复操作，诱使其他投资者跟进，促使价格向有利于联手方变动；或先低价抛出大量期货合约，使其价格下跌，待大批投资者跟进时再以更低价连续吃进。第三，通谋买卖或约定买卖，即会员或大户以事先约定的时间、价格和方式相互进行某类期货合约交易，就可能造成该类期货合约价格变动，大批投资者跟进。第四，以自己为交易对象，自买自卖某类期货合约，并未实际增加期货交易量，然而易造成一种假象，诱导其他投资者跟进，影响交易价格。自买自卖或者表现为会员或客户利用自己的不同帐户交易，交易对象、价格、数量大致相同，不同帐户交易方向相反，或者表现为利用帐户以冲销转帐方式反复作价从事自买自卖，实际支出的只是部分手续费，却抬高或压低交易价格，或表现为通过委托不同的经纪公司进行自买自卖。第五，其他操纵行为，如声东击西方法，即抬高或压低甲期货合约价格以操纵乙期货合约价格，制造谣言，散布虚假信息以操纵某类期货合约价格，囤积实物以影响该类期货合约价格等。五类行为事实认定应将“操纵”事实与“价格波动”联系起来，无波动，则无以操纵。最后，上述行为事实须达到情节严重，对此认定一般从受损投资者的损失额（一般在五十万元以上）、行为人的非法获利额或不当减少的损失额，期货交易量和交易价格的波幅，行为人是否以暴力胁迫手段强迫他人操纵交易价格，行为人是否因操纵行为而多次受到行政处罚，操纵行为所造成的社会影响大小等方面去考虑。本罪行为方式一般以作为方式实施。
（三）本罪主体
一般主体，一般为期货交易所会员或客户，部分情况下可能包括期货管理人员或期货交易所从业人员，既可能是上述自然人，也可能是上述单位。
（四）主观方面
直接故意且有获取不正当利益或转嫁风险目的。该罪是情节（严重）犯，若从行为犯方面考虑，故意内容只要求行为人明知其行为事实并希望实施即可；若从结果犯方面考虑，故意内容则要求行为人明知其操纵和价格波动事实及可能造成其不当获利或转嫁风险结果，并希望其不当利益取得或风险转嫁结果实现。
二 、本罪未完成形态分析
（一）预备形态
表现为行为人单独或合谋集中资金、持仓优势、信息优势并准备联合或连续买卖，或决意与他人串通，事先约定时间、价格、方式准备买卖期货合约，或决意自买自卖并作好多头开户或多头委托，或准备囤积实物，准备编造并传播虚假期货交易信息。
（二）未遂形态
从结果犯角度看，表现为行为人已单独或合谋集中资金，持仓优势，信息优势实施联合或连续买卖行为，或已与他人串通，以事先约定的时间、价格、方式买卖了期货合约，或已多头开户，多头委托经纪商实施自买自卖某类期货合约，但非法获得额或不正当减少损失额在50万元以下（数额标准）或操纵失败。从行为犯角度看，行为人的操纵行为使交易价格和交易量变动波幅较少，或连续操纵行为仅受二次行政处罚均为未遂。
（三）中止形态
行为人在预备阶段就自动放弃操纵行为的是预备中止。行为人在实施操纵行为过程中自动停止操纵行为，或操纵行为发生后，价格异常波动，但行为人主动放弃非法获得或不正当转嫁风险机会是未遂中止。
本罪作为典型的行政犯，其未完成形态有无必要予以犯罪化？99刑法修正案无法给予我们答案，从刑罚权介入期货交易应遵循的基本原则来看，没必要予以犯罪化，即本罪的预备、中止、未遂形态不以犯罪处理而以行政手段处理。
三 、本罪法律适用问题
（一）罪与非罪界限
期货投资本身有极大的投机性和风险性，期市价格形成机制又极为复杂，因而价格异常波动不一定与操纵行为有关。期货交易实践中，往往操纵行为与合法行为相交错，不仅操纵行为本身难以认定，而且罪与非罪界限亦较模糊。国外操纵期货交易价格的案件很多，但真正以操纵期货交易价格罪处理的却很少，我国似乎还没有。对本罪认定首先要认定“操纵行为事实”成立。实践中一般通过期货交易所监控系统监控交易量突然增大或急剧萎缩、交易价格暴涨或暴跌等异常现象，监控系统报警后，有关调查人员就应针对异常现象进行调查，这很容易就发现是否被操纵和谁在操纵。其次认定行为人是否有操纵的直接故意和不当获利或转嫁风险目的。对行为人主观态度认定一般从行为人的自买自卖，约定买卖、囤积实物等不正常行为就可推定出行为人的操纵故意及目的，而有的情况下可以要求行为人提出反证的方法来予以确认。最后，对交易的非法获利或损失不当减少额的认定，可从价格异常波动前后操纵人的交易记录变化及异常波动前后的交易价格予以推算，非法获利数额达50万以上的则构成本罪，未达到这一数额标准，但有其它严重情节的，亦可认定构成本罪，但从行为犯角度认定构成本罪应持谦抑态度，不轻易而为之，能够运用行政手段处理的放手留给行政监管部门去解决。
（二）本罪的共同犯罪形态认定问题
实践中，操纵期货交易价格多以联手操纵，协定买卖形式表现出来，因而多是共同行为，对这一行为事实从交易量，交易价格异常波动前后的交易记录中可以查出。难在“共同数量”的认定上，因为期市上受“趋利避害”大众心理的影响，大量存在着所谓的“羊群效应”，即一旦行情波动会有大批追随者“随波逐流”，这批人与操纵者显然无共同故意，因而应特别注意操纵行为人之间是否在事前存在犯意沟通。
行为人以行贿方式以求得有关管理层、金融界、新闻界、期货实物拥有者联手操纵，构成犯罪的，是否按共同犯罪处理？若行为人行贿不构成（商业）行贿罪，受贿者不构成（商业）受贿罪成立，则应认定共同犯罪成立。若行为人行贿构成（商业）行贿罪，受贿者构成（商业）受贿罪成立，则应认定共同犯罪成立，但行为人所犯二罪存在手段行为与目的行为牵连关系，一般从一重罪处断；受贿人所犯二罪属全部法与部分法的法条竞合，依全部法处理，若罪刑不相适应时则重法优先。
（三）本罪与编造并传播期货交易虚假信息罪界限
二罪均为故意犯罪，犯罪客体与主体有相同之处。二者区别主要表现为：第一，本罪是情节（严重）犯，可能是行为犯，也可能是结果犯，后罪只能是结果犯，不过两罪对结果要求不同，本罪结果一般是非法获利或转嫁风险，数额标准为50万元以上，后罪结果一般是造成投资者直接经济损失达3万元以上，或使交易价格，交易量异常波动，或造成恶劣影响等。第二，主观方面要求不同，本罪不仅要求有操纵故意，还需要非法获利或转嫁风险目的，后罪仅要求行为人出于故意即可。第二，客观行为方式略有不同。后罪仅限于编造并传播虚假信息，而本罪行为方式多，编造并传播虚假信息，或仅仅是散布虚假信息，只是本罪操纵行为方法之一。若行为人为操纵期市行情，编造并传播虚假信息，然后借机操纵期货交易价格，则构成手段与目的的牵连关系，二行为各构成其罪时，应以牵连犯从—重罪处断原则处理，以本罪定罪处罚。
第五章 期货犯罪的立法完善
第一节 国外期货犯罪立法考察
一 、美国的期货犯罪立法
美国的期货市场是目前世界上最大的市场，其管理体制和管理法规在世界上很具代表性。然而美国在期货市场最初产生的50多年里，政府对期货交易不进行法律监管，只有市场内部的法规，即主要由期货交易所制定的规章制度自行管理。“一战”后，由于商品供过于求导致期货投机活动猖獗，给期货投资者造成严重损失，于是美国国会于1922年颁布第一部期货法《谷物期货法》，开始了期货市场立法监管的历史，1936年修改《谷物期货法》，并更名为《商品交易所法》，该法开始了对期货交易的刑事规制。1974年，美国会在修改《商品交易所法》的基础上，通过了《商品期货交易委员会法》，宣布所有的州立期货法规无效，强调联邦对期货市场的统一监管。1978年美国会颁布《商品期货交易法》并历经1982年、1986年、1990和1994年四项修订，该法是目前美国调整期货市场的基本法规，也是对期货交易进行刑事规制的主要法规。同时，根据《商品期货交易法》的授权，商品期货交易委员会制订了《期货交易管理规则》，对期货犯罪的认定作了补充规定。
根据《商品期货交易法》和《期货交易管理规则》的规定，期货犯罪主要包括以下几种：
（一）挪用保证金罪
保证金是期货市场的血液，其主要功能是控制期货交易的风险。客户保证金一旦被挪用，将会导致客户无法履约，增大了期货交易风险，因而美国立法建立了严格的资金分离制度，严禁挪用客户保证金。《期货交易法》第4d条第（2）项规定：当商品期货商收到用以保证或担保其任一客户交易或契约，或因该等交易或契约而应列计为该客户应收帐项的一切现金、有价证券及其他财产时，应以属于该客户财产的方式妥为处理。该等现金、有价证券及财产应与该经纪商本身的资金分别列帐，且不得与经纪商的资金混合，亦不得以其为该帐户所有人以外的任何他人提供交易或契约的保证或授信。同时该法第4 d条第（2）项明文将资金保管的义务扩展到结算机构，保管机构以及任何从事期货经纪商收授应分离保管的客户资金的机构。《期货交易法》第9a条规定，期货经纪商，雇员及其他有关人员有犯罪意图将该人或其雇员和代理人所收受的用以补足买卖间差价、担保、保证客户的交易或合同，客户的交易或合同的增殖，或从客户、委托人或参与该人经营的合伙人得到的价值超过100美元的钱财，证券或财产转为自己使用或让他人使用，将予以重罚，处50万美元（个人10万美元）以下罚金或处以5年以下监禁，或予以并处并加上讼费。
（二）操纵期货交易价格罪
这是期货犯罪行为中危害性最大的一种。《期货交易法》第6条规定严格禁止各种操纵和囤积，该法对于操纵、囤积并无明文规定，而交由法院处理。根据巡回法院判例的累积，操纵行为应有下列特点：1）在相关的期货契约中有压倒性的地位；2）持有大量的相关商品或市场上该商品可供交割者稀少；3）行为人致使市场价格为非自然变动；4）行为人故意造成该市场价格的效果。而囤积一般指拥有或控制实质上为全部的现货商品，但不一定要附带有期货交易行为。《期货交易法》第6d条规定，任何人操纵商品价格或垄断商品交易的，处以50万美元（个人为10万）以下的罚金或5年以下的监禁，或予以并处，此外，行为人还将受到中止注册登记，拒绝登记，市场禁入等处罚。
（三）期货内幕交易罪
《期货交易法》第9c、9d 规定，内幕交易行为包括以下四种：1）商品期货交易委员会的任何成员或其雇员直接或间接参与任何商品期货交易或通常所知的，诸如“期权”、“特许权”……的交易，或参与通常交易中所知作为保证金帐户，保证金合同，起杠杆作用的帐户，起杠杆作用的合同的标准合同项下的商品交易业务，或商品期货交易委员会认为起到标准合同作用和上市的或实际已被运用的与标准合同相似性质的交易，任何人直接或间接参与实际商品投资交易的人。2）商品期货交易委员会的任何成员或雇员和代理人凭借其职业和地位获取会影响或倾向影响商品期货或商品价格的尚未公开的信息，并有意透露该资料的帮助他人直接或间接参与1）项中所列的各种交易活动。3）从商品期货交易委员会的任何成员或其雇员获取会影响或倾向影响商品期货或商品价格的尚未公开的信息，并利用该信息从事期货交易。4）商品期货委员会的任何成员或其雇员和代理人获取2）、3）项中所列的信息，并利用该信息从事1）项中所列各种期货交易。对以上行为将处以50元以下罚金或5年以下的监禁，或予以并处，并附加审案费用。
（四）期货交易虚假陈述罪
《期货交易法》第9a第3）、4）项规定，虚假陈述行为包括：1）任何人在申请、报告或依据本法及规则和条例规定所提交的文件中，或在依据本法规定注册登记陈述的诺言中，或欲成为合同市场或在册期货协会的会员时所提出的会员资格或加入申请中，故意制作或致使制作与事实不符的虚假、误导的陈述，或故意遗漏应该陈述的实际事实及必须陈述的不得带有误导性的陈述；2）任何人故意用诡计、阴谋、或计谋的方式篡改隐瞒、隐藏实际事实，制作伪造、虚构欺诈性报表或陈述，或在向以本法规定执行公务的，根据本法被指定的并注册登记的合同市场，商会、期货协会提交的报表及登入文件中，记录或利用明知包含了伪造、虚构和欺诈性内容的伪造书信和文件。对以上行为将处以100万美元（个人为50万美元）以下罚金或5年以下的监禁，或予以并处，并附加审案费用。
（五）散布虚假期货交易信息罪
《期货交易法》第9b条中规定，任何人故意通过邮件或致使提供虚假或传达，或故意报告不精确的影响或趋向影响国际贸易中的商品价格和市场信息的情况，将处以50万（个人犯罪者为10万）美元以下的罚金或5年以下的监禁，或予以并处。
（六）私下对冲期货合同罪
《期货交易法》以数条条文对私下对冲行为作出了规定：1）场内经纪人因与他人特定关系而知他人买卖期货合同订单时，非经该他人事先同意并遵守商品期货交易委员会同意的市场规则外，不得成为该买卖委托人的买方或卖方；2）期货经纪商接受委托，不在市场竞价，亦未遵守商品期货交易委员会及交易所的管理规则，而擅自冲抵交易委托；3）未得客户同意，不在市场公开执行委托，而擅自对冲，擅为委托交易的相对人。违者处以50万（个人犯罪者处10万）美元以下的罚金或5年以下的监禁，或予以并处。
（七）非法进行期货交易罪
美国《期货交易法》第4条规定，任何人意欲成为期货佣金商、介绍经纪人、入市经纪人、商品交易顾问、商品合伙经营人或者意图成为上述人员的交易关联人须按商品期货交易委员会规定的形式和方式向委员会提出登记申请，经注册登记后，并且该登记尚未到期、中止或撤消的，才可以根据合同市场规则销售商品期货合同。除此之外，任何人招徕或收受客户指令从事期货交易的均属非法，将被处以50万美元以下罚金，或1年以下的监禁，或予以并处。
（八）欺诈期货交易客户罪
根据《期货交易法》第4b条和法院判例，代理人在代理活动中，欺诈客户的行为包括：1）对他人欺诈或讹骗；2）对他人故意提供不实报告或报表；3）为引诱客户下单或大量下单而为不实之陈述；4）未经客户授权而进行过量交易以期获得大量交易佣金；5）场内经纪人故意填写不实交易卡等。根据《期货交易法》第4 o条的规定，期货基金经理人，期货交易顾问在其业务活动中，欺诈客户的行为包括：1）可能会严重误导潜在客户的不实广告；2）未经授权而为客户的帐户进行交易；3）疏于向客户揭露投资的风险及性质等。
上述期货犯罪中，挪用期货交易保证金罪，操纵期货交易价格罪、期货内幕交易罪、期货交易虚假陈述罪、散布虚假期货交易信息罪、私下对冲期货合同罪为重罪。除期货内幕交易罪和私下对冲期货合同罪刑罚为5年以下监禁或50万美元以下罚金（个人犯罪者为10万美元以下），其余各重罪刑罚一般为5年以下监禁或100万美元以下罚金（个人犯罪者为50万美元以下），或二者并处，并加上审案费。非法进行期货交易罪，期诈期货交易客户罪为轻罪，刑罚为1年以下监禁或50万美元（个人犯罪者为10万美元）罚金，或两者并处，并附加审案费。另外，对实施期货犯罪的单位，个人除适用罚金刑外，还可适用资格刑，即在2—5年内或更长时间内将被终止注册登记或被拒绝注册登记等。
二 、日本的期货犯罪立法
日本期货立以完善严格著称，主要期货法规有《商品交易所法》、《金融期货交易法》，前者颁布于1950年，迄1990年已修改了14次。其所规定的期货犯罪主要有以下几种。
（一）操纵期货交易价格罪
《商品交易所法》第88条明确规定了各种操纵行为：1）进行不以上市商品所有权转移为目的的买卖交易；2）进行伪造交易或使用假名交易；3）与他人串通，在申请自我交易的时候，申请同谋人也能使交易成立的特定价格或约定或约定价格；4）单独或伙同他人进行一系列会使别人产生该商品市场繁荣这一错觉的交易，或进行一系列会使该商品市场行情发生变化的交易；5）委托别人或接受别人委托进行上列1）—3）所列活动；6）散布商品市场中行情会因自己或他人的市场操纵而发生变化的流言；7）在商品市场进行交易时，故意对重要的事项进行虚假表态或会引起误解的表态；8）为了在商品市场中进行交易或接受交易委托，或以图谋行情变动为目的散布谣言，施用诡计或采取暴力或进行胁迫。该法第154条规定，操纵期货交易价格者，将被处以3年以下有期徒刑或300万日元以下罚金或二者并处。
（二）挪用期货交易保证金罪
《商品交易所法》第92条规定，商品交易员在商品市场进行交易时，必须将与委托人寄存的现金，有价证券等物以属于委托人自己计算的现金、有价证券等物价格相当的财产从商品交易员自己的财产中分离出来，存入主管省令规定的银行或其他金融机构，以及采取其他主管省令规定的措施，以此保证委托人利益，不得擅自将委托人寄存的现金、物品等用作担保，出借或作其他处理。同时，第72条规定，交易所不能挪用其保管的会员信任金，特别结算负担金，或受托业务保证金。根据条155条规定，违反上述规定者，将被处以1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或二者并处。
（三）期货交易虚假陈述罪
《商品交易所法》第159—162条对虚假陈述行为及刑事责任作了较为明确的规定。根据该法的规定，虚假陈述行为主要包括：1）交易所发起人在许可申请书上进行虚假陈述；2）交易所在其根据法律规定提交的各种文件中进行虚假陈述；3）商品交易员在其许可申请书和其它应提交的文体中作虚假记载；4）公布虚假的期货市场行情；5）以公布或发起为目的，编写有虚假期货市场行情的文件或已发行上述文件；6）交易所在变更章程登记，业务规程、受托契约准则或纠纷处理规程等的申请书中作虚假记载。该罪最高刑为半年有期徒刑或50万日元罚金，或两者并处。
（四）欺诈期货交易客户罪
《商品交易所法》第94条规定了下列欺诈行为：1）交易员向客户提供能使其误解为确有盈利的断定性判断而劝诱其委托；2）交易员向客户约定承担全部或部分损失或保证其获利；3）未接受客户在价格、数量及其他由主管省令规定事项指示而接受买卖；4）过分追求投机效益，与委托有关的交易对等进行过量的交易；5）交易员在期货交易中，将自我交易和委托交易混合做帐。该罪最高刑为3年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或予以合并处罚。
（五）私下对冲期货合同罪
《商品交易所法》第93条规定，商品交易员在商品市场内接受交易委托时，必须在与交易有关的商品市场提出与该交易有关的申请，否则不得以自己成为交易对方的形式成立交易。该法第155条规定，违反上述规定从事私下对冲者，将被处以1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或二者并处。
（六）非法进行期货交易罪
《商品交易所法》第8条、第155条规定，任何人都不得擅自开设类似进行期货交易的商品市场的设施，违者将处以3年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或二者并处；任何人都不得在非法设立的期货交易场所里进行买卖，不具有交易所会员资格不得接受期货交易委托，交易员受停业停职处分的不得继续从事期货交易，违者处1年以下徒刑或50万日元以下罚金，或二者并处。
（七）利用期货行情赌博罪
《商品交易所法》第145条、第157条规定，任何人不得在进行期货交易的情况下利用期货市场行情进行以接受差价为目的的活动，违者处1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或二者并处。
从上述日本期货立法所规定的主要期货犯罪及刑罚可以看出，期货犯罪所适用的刑罚分为有期徒刑与罚金刑两种，后者可单独，也可附加适用，其中，有期徒刑最高刑为3年，罚金刑最高刑为300万日元，最高刑适用于操纵期货交易价格罪，欺诈期货交易客户罪等。对一般的期货犯罪的处罚，大多为1年或半年以下有期徒刑或50万或100万日元以下罚金。
三 、新加坡的期货犯罪立法
新加坡在上世纪80年代才建立期货市场，当时新加坡将美国期货法律全套引进，仅作个别修改，因而其期货犯罪立法与美国大致相同。目前新加坡调整期货市场的基本法律为《期货交易法》，该法第7部分规定了各种期货犯罪行为，主要包括：操纵期货交易价格罪，私下对冲罪；欺诈期货交易客户罪；传播虚假期货交易信息罪；误导期货交易罪；挪用客户保证金罪；虚假交易罪等。该法第56条规定，任何人违反或不遵守该法第7章的有关规定即为犯罪，将处以10万元以下罚金或处7年以下监禁或二者并罚。
四 、中国台湾、中国香港的期货犯罪立法
台湾期货交易始于上世纪70年代，但主要是境外期货交易，1992年通过《“国外”期货交易法》，该法主要规范期货经纪商行为。1997年通过了规范岛内外期货交易的基本大法《期货交易法》。该法所规定的期货犯罪为：内幕交易罪，操纵期货交易价格罪，私下对冲罪，期货诈欺罪，擅自设立期货交易所罪，非法进行期货交易罪，散布虚假期货交易信息罪，挪用期货交易保证金罪等。同时该法还将期货犯罪分为四类：重罪，处7年以下监禁，并处新台币300万元以下罚金；较重罪，处5年以下监禁，并处新台币240万元以下罚金；较次重罪，处3年以下监禁，或新台币200万元以下罚金，也可两者并处；轻罪，处1年以下监禁或不超过新台币180万元的罚金，或二者并处。
中国香港特别行政区期货市场于20世纪70年代起步。香港期货市场的立法主要有1973年的《商品交易所（禁止）条例》和1976年颁布，1983年修订的《商品交易条例》。后者对期货犯罪作了比较全面规定，且不是规定在“罚则”中，而是直接规定在有关期货交易条文中，因而在刑法体系上显得较杂乱。主要犯罪有：内幕交易罪，操纵期货交易价格罪，诱导交易罪，散布虚假信息罪，虚假陈述罪，欺诈交易罪，过度投机罪，非法从事期货交易罪等。其刑罚的最高刑为7年有期徒刑，并处100万港元罚金，一般的犯罪以财产刑为主。
五 、英国的期货犯罪立法
英国期货市场产生于19世纪中叶，1876年伦敦金属交易所成立，由于英国期货市场监督管理体制主要以自律管理为主，因而期货立法发展较晚。1939年，英政府颁布《防止诈骗（投资）法》，1944年颁布了《投资业务管理法》，1973颁布《公平交易法》，1985年颁布了《投资者保护法》，1987年颁布《金融服务法》，这一系列法律的颁行意在实现对期货、证券两大市场的立法管理。特别是《金融服务法》，是英国调整多个投资业的综合法，也是英国监督管理期货市场的现行有效法律，其所规定的期货犯罪主要有：操纵期货交易价格罪，期货内幕交易罪，期货交易虚假陈述罪，期货欺诈罪等。
六 、国（境）外期货犯罪的立法特点
第一，期货犯罪都没有规定在“大一统”的刑法典中，有关期货犯罪大多分散地规定在商品交易法、期货交易法、商品交易所法、金融法、投资法等相关法律中，并且有的是规定在该法的“罚则”中，而有的则直接规定在该法期货交易制度的条文中，显得比较杂乱。之所以如此，主要是因为期货犯罪具有较强的专业性，具体认定期货犯罪时，往往仍须参照期货法的有关规定，因而在期货交易法中集中规定各种期货犯罪行为及刑罚，有助于更好地预防和制裁期货犯罪。
第二，国（境）外期货犯罪立法对期货犯罪的处罚体现了轻刑化的特点，从各国立法来看，对期货犯罪的处罚一律没有适用无期徒刑或死刑，重罪最高刑为5年或7年有期徒刑，这是由于期货犯罪是一种牟利型经济犯罪，是一种法定犯罪，所侵害的是投资者的财产权益及期货监管机关的监管制度，而不是象侵犯公民人身权利类的自然犯罪那样，侵害人的生命、健康，因而从总体上看其犯罪的社会危害性、人身危险性要小于自然犯罪的社会危害性、人身危险性。期货犯罪的刑事处罚轻刑化体现了现代社会“严而不厉”的经济刑法观，同时也顺应了世界刑罚改革的潮流。
第三，注重运用财产刑惩治期货犯罪。期货犯罪一般都是为了追求非法经济利益，因而判处罚金，剥夺犯罪人的财产利益会加大犯罪者的犯罪成本，使其失去再犯的经济能力，同时也预防其它意图实施期货犯罪的不稳定分子。
第四，各国立法所设定的期货犯罪类型大致相同。一般都包括操纵期货交易价格罪、期货内幕交易罪、欺诈期货交易客户罪，散布虚假信息罪、虚假陈述罪、私下对冲罪、挪用期货交易保证金罪、非法从事期货交易罪等，且处罚重罪最高刑一般在5年有期徒刑以下，仅香港、台湾、新加坡为7年以下，就期货刑事法网严密程度而言，日本、美国、新加坡规定的期货犯罪最多，对期货交易的很多违法行为都予以犯罪化，且不完全是仅仅判处罚金，可见发达国家对期货交易的刑事规制相当重视。
第五，各国立法对单位期货犯罪大都实行双罚制，即除对单位处罚外，还对其主要负责人或直接责任人也同时给予刑事制裁。
第二节 我国期货刑法的重构
1999年刑法修正案，基本上确立了我国的期货刑法体系，这一体系基本上与我国期货交易发展水平、法治状况相适应，然而仍存在诸多不完善之处。
一、立法模式
（一）期货交易与期货法制建设的三条道路
证券、基金、期货是现代经济社会重要的投资工具，期货因其独特的套期保值和价格发现功能而引起投资者的关注，然而期货交易本身具有高度的组织性、高风险性，因而各国一般都极其重视通过法律手段去控制期货交易风险。迄今为止，世界各国（地）通过立法规制期货交易大致走出了三条道路。首先是英美等国的自发型发展在先，立法规制在后的道路。美国从1848年创造了期货交易方式，一直到1922年才颁布《谷物期货法》，英国直到1939年才颁行《防止诈骗投资法》。英美“先发展，后规范”的道路与当时世界经济发展形势，英美法系的法律背景有很大关系。其次是中国香港地区、巴西等走出的“先规范，后发展”的道路，香港地区在筹建期货交易所之前先行颁布了《商品期货交易所（禁止）条例》，1976年9月颁布了《香港商品交易条例》，建立这些基本法规后，才于1976年12月正式成立香港商品交易所。这种“立法在先”的道路能充分享受期货立法的“后发性利益”，避免在期货立法道路上走弯路。我国大陆期货市场立法走出了第三条道路，即“边发展，边规范”，从1988年开始进行期货市场研究与试点，就不断以“暂行办法”、“试行办法”、“通知”、“暂行条例”等法规性文件对期货交易进行民事、行政规制。1993年全国人大法制委员会草拟出《期货交易法草案》，惜一直未交付审议。1999年是期货交易立法的丰收年，《期货交易管理暂行条例》，99刑法修正案（主要是期货刑法）予以通过并施行。“边发展，边规范”使得我国期货法已初具雏形，相信在最近几年，《期货交易法》必将通过实施。
（二）期货犯罪的立法模式
立法模式是指期货犯罪刑事立法的表现方式，即在立法上，以什么样的方式规定期货犯罪，要么将期货犯罪规定在刑法典中，要么以单行刑法的方式，要么在《期货交易法》中规定期货犯罪的刑法规范。立法模式属于立法技术问题，可以从宏观模式、中观模式、微观模式三方面去看。从目前国（境）外的立法实践来看，还没有在统一的刑法典中明确具体规定期货犯罪的立法例。之所以如此，大致有以下原因：首先，当代刑法发展的一个趋势，是实体法律关系附有罪刑规定的越来越多，刑法典之外的刑罚规定层出不穷，即所谓“泛刑罚化”，以致许多民事、经济法规中都直接规定了刑事责任。在经济文化迅速发展，社会及其成员的素质不断提高的情况下，“泛刑罚化”和淡化自由刑、生命刑的“刑罚罚金化”是两个并行不悖的趋势，它与现代社会“泛经济化”或“泛商化”，法的调整趋于综合化、专业化、精细化、普遍化、民主化和文明化的现象或要求是一致的。事实上，现代刑法与行政法一样，业已形成社会经济等公共管理之具体内容从中分化出去的“离心力”。只是鉴于犯罪属于最严重的违法行为，其社会危害及政权对罪刑之关注程度远甚于民事和行政法律责任，这种实际分化过程和时间较之行政法可能要缓慢得多。经济刑法，行政刑法、专业刑法等现象和概念的出现，已经显现了这种分化的苗头。这种现象代表着现代经济和法律发展的客观要求和趋势，希望一部刑法典永远能够容纳所有的罪刑条款，或编纂一部“经济刑法”来包罗各种专业罪刑，都是不合时宜的，难以行得通的。从长远看，规范经济、社会秩序、政治和军事活动等具体规定，都将从刑法典中分化出去，最终使刑法“纯”化为刑事普通法和以自由刑制度为主干的“人身侵权法”。其次在于期货犯罪的特殊性，期货犯罪与证券犯罪一样是金融犯罪中的新成员，其罪与非罪的界限不易把握，比如在高风险、高回报，极具投机性的期货交易业务中如何认定“诈骗”行为，就是一个非常复杂的问题。同时，期货犯罪中的犯罪数额与一般经济犯罪、一般金融犯罪或一般财产犯罪相比，都是特别巨大，少则几十万，多则上亿元，而一般金融犯罪立案的起刑点也不过上万元，如果以此为参照确定起刑点，则打击面过大，不利于期货市场的健康发展。由于这些原因，致使期货犯罪的立法模式也比较特殊。从国（境）外立法实践看，期货犯罪的宏观立法模式为以下几种：
第一是以美国为代表的附属型立法模式。中国台湾、香港地区的期货犯罪立法模式亦是如此。美国刑法中的期货犯罪是规定在《商品期货交易法》中，不仅详细规定了期货犯罪的具体行为，而且规定了重罪、轻罪的不同刑事责任，是名副其实的附属刑法，与我国大陆期货法规“罚则”中仅仅概括规定“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”完全不同。这种立法模式的特点较多地考虑了期货犯罪自身的特殊性，对与整个刑事法体系的协调性考虑较少，但这种立法模式针对性强，操作性强，功效性大，且易于修改，以适应期货交易这种复杂的交易形式且不致于引起太大震动，充分体现了务实的立法观与司法观。
第二是以1990年以前的日本以及德国为代表的立法模式。1990年前日本专门规范期货交易的是《商品交易所法》，也是认定期货犯罪的基础性法规，但对期货犯罪的具体适用还须运用日本刑法典关于欺诈罪、背信罪、业务侵占罪等的有关规定，最终对被告人的行为进行判定。德国的期货犯罪主要规定在德国交易所法中，但是，在德国司法实践中，用来惩治商品期货交易中的犯罪行为的还有其它一些法律。其中，主要是德国刑法典第263条诈骗罪，第264a条资金投资诈骗罪，第266条背信罪，第284条非法开设赌场罪。信用业法和反不正当竞争法中的刑法规定也曾经被考虑使用过。日、德的这种立法模式较多地考虑了刑法典的统一协调性及刑事立法的稳定性，较少考虑期货犯罪的特殊性，这在实践操作上有一定弊端，故日本于1990年通过了《商品交易所法》修正案，专门规定了不少的期货犯罪行为。
美、日、新、中国台湾、香港对期货犯罪立法模式的趋同反映了在高度市场经济化国家、地区，在期货交易非常成熟，期货交易法规非常完善情况下，期货犯罪立法模式的总体趋势。
我国大陆于1999年9月1日开始实施《期货交易管理暂行条例》，其中“罚则”对期货犯罪及其相关犯罪的规定仅限于“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这样的附属刑法有名无实。1999年12月25日通过并实施的刑法修正案主要是有关期货犯罪的。很明显我国期货犯罪的立法创造了第三种模式：规定于统一的刑法典中，并且将其与证券犯罪及其它金融犯罪完全规定在一起。
从1979年刑法实施以来，我国刑法对经济犯罪一般采取三种宏观立法模式：一是在统一刑法典中规定，二是单行刑法，三是附属刑法。97刑法实施后只保留了第一种模式，后在1998年又通过了关于外汇犯罪的单行刑法。在对期货犯罪立法前，有学者建议将期货犯罪规定在期货交易法中，即采取附属刑法的立法方式。还有学者提议将与证券犯罪完全融合在一起统一纳入“大一统”的刑法典中。可见立法者采纳了第二种意见。
中国期货犯罪宏观立法模式最大优点是考虑到了刑法典的统一协调性，更重要的是如此立法更显得简明扼要，重点突出。然而，其缺点非常明显，首先是它忽略了期货犯罪的特殊性，尤其是它不仅放在刑法典中而且与证券犯罪完全一致，没有考虑证券犯罪与期货犯罪的不同。其次，不利于保持刑法典的稳定，如要保持稳定则适应性较差。期货交易法是需要经常修订的，期货犯罪也是如此，而修改刑法典不仅程序复杂而且易引起较大震动。相反若规定在期货交易法中不仅修改易，震动小，而且有利于期货交易的参加者、中介者、组织者、监管者更熟悉期货犯罪的规定，有利于预防犯罪。
中国期货犯罪宏观立法模式与中国的低下的法治水平有一定关系。中国人的整体法治意识水平低，简明扼要或许正符合中国人胃口，中国历代追求政治、经济、文化的大一统观念及实践也深深地影响了中国现代人的思维方式。立法水平低（粗疏简陋，缺少前瞻性），法治落后（只求简明扼要，否则难懂），惯于整体直观的思维方式（片面追求刑法典的“大一统”）造就了期货犯罪立法模式的当然性。随着中国法治的进步，期货犯罪立法可能会向美、日的立法模式靠拢。
从中观上看，根据完整的期货犯罪刑法条文在一部法律的条文结构中的状况，期货犯罪立法模式可以分为：集中型，分散型。前者指完整的罪刑条文在“罚则”一章予以规定，后者则分散在不同的章中。另外，根据罪状与法定刑的配制状况，期货犯罪立法模式可以分为一罪一刑模式和数罪一刑模式。各种模式无优劣之分。
从微观上看，根据期货犯罪罪状的规定方式，期货犯罪立法模式可以分为：罪状叙明式，法条违反式。
我国期货犯罪宏观立法模式是法典型，中观立法模式是集中型、一罪一刑模式，微观立法模式是罪状叙明式。真正需要改进的是法典型模式，我认为最好将期货犯罪规定于未来的期货交易法中。
二 、犯罪体系
（一）我国现行的期货犯罪体系
期货犯罪体系是指针对期货交易中的违规、违法行为，期货刑法所设定的违反期货交易制度的各个犯罪所构成的统一体。99刑法修正案第一次正式确立了我国的期货犯罪体系：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪；期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪；编造并传播期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖期货合约罪；操纵期货交易价格罪；挪用期货交易保证金罪；非法经营期货业务罪八大罪。其中挪用期货交易保证金罪按挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理，非法经营期货业务罪以非法经营罪处理。这一体系分别对期货交易中的重大违规、违法行为进行了刑事规制：从擅自设立期货交易所、期货经纪公司到非法开展“地下”期货业务，从内幕交易到价格操纵；从挪用保证金到虚假信息、误导交易等方面，初步确立了期货犯罪体系，确立了国家对期货交易所、期货经纪公司的审批管理制度，期货交易管理制度，信息披露制度，公开、公正、公平交易制度、禁止欺诈交易制度等的刑法保护。这对打击期货犯罪，保障投资者合法权益，维护期货市场健康发展起了重要作用，然而，期货交易、期货交易的刑事规制在我国大陆基本上还是新事物，该犯罪体系还存在诸多不完善之处。
（二）现行期货犯罪体系的局限性及重构
从维护投资者利益，维护期货市场的健康稳定出发，我们有必要建立更科学、更完善的期货犯罪体系。
就期货犯罪而言，科学的犯罪体系至少应具备以下特征：第一，对期货行业公认的违背“公开、公平、公正”交易原则，严重侵害期货投资者利益，破坏国家期货监管制度的重大违规、违法行为必须予以犯罪化。第二，期货交易中的违规、违法行为的犯罪化必须从实际出发，充分考虑社会文化背景、期货交易现状、整个社会市场成熟程度、法治状况、相关经济违规、违法行为的犯罪化情况等。第三，这一犯罪体系经实践证明能够有效控制期货犯罪。
对比以上三特征，我国期货犯罪体系还存在不够科学、不够完善之处。表现在：
第一，期货交易中的私下对冲行为，非法透支行为都是公认的严重违反期货法规的行为，其危害性绝不亚于编造并传播期货交易虚假信息罪，挪用期货交易保证金罪，然而却没有予以犯罪化。
第二，挪用期货交易保证金罪是按照挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）定罪处罚的，但这条规定并未完全解决期货交易中挪用投资者保证金的问题。首先在挪用对象上，该条款仅写明是本单位和“客户”的资金，实际上还有“会员”的保证金，可以成为交易所工作人员的挪用对象。期货交易中，期货公司直接与客户发生关系，客户的保证金存放在期货经纪公司，因而期货经纪公司从业人员可能挪用客户的保证金，也可能挪用其单位的资金，然而两种挪用明显不同；期货交易所只与“会员”发生关系，其会员分为期货经纪公司会员和非期货经纪公司会员，后者主要是从事套期保值业务的大公司，所以期货交易所工作人员可能挪用“会员”的保证金，也可能挪用其单位资金，然而这两种挪用还是有所不同。其次，期货交易所作为一单位还可能挪用其会员的保证金，期货经纪公司作为单位还可能挪用客户保证金，然而因挪用资金罪未规定单位犯罪，因而使得期货交易所、期货经纪公司挪用保证金这一严重扰乱期货市场管理秩序、侵害投资者合法权益的违法行为无法予以刑事处罚。最后，将挪用保证金行为以挪用资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理明显不妥。若期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用其单位自有资金，以挪用资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理是可以的，然而期货交易所、期货经纪公司挪用客户交易保证金以上述罪处理明显不合适。因为挪用保证金行为与上述罪在行为方式、定罪数额起点上不同，前者挪用一般是凭借无纸化的电子资金划转形式，与挪用资金采取现金、支票、汇票等资金凭据不同，它虽挪用但仍能留在期货交易所或期货经纪公司的整体帐户内，虽然保证金被占用，但单位并未对该资金失控，可见，挪用保证金行为对财产所有权的侵害程度要小于挪用资金行为；前者挪用保证金一般十分巨大，几十万、几百万十分普遍，因而其罪刑起点远比挪用资金罪大，若以后者死刑起点定罪势必扩大打击面。因而对挪用期货交易保证金行为宜单独定罪，并在该罪中设置单位犯罪条款而期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用其单位自有资金，则仍可以挪用单位资金罪，挪用公款罪或贪污罪处理。
挪用期货交易保证金罪试拟条款：
期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用客户交易保证金，数额较大的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上五年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
期货交易所、期货经纪公司以单位名义挪用客户交易保证金，对单位处违法所得一倍以上五倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员比照前款规定处罚。
第三，期货交易中虚假陈述行为是严重违法行为，各国（地区）期货法毫无例外地将其犯罪化，而我国大陆刑法典中将其设置为诱骗投资者买卖期货合约罪，对该行为的犯罪化作了“小化”处理。首先，虚假陈述罪的主体不仅包括期货交易所、期货经纪公司、期货业协会、证监会期货监管部及其从业人员，而且还包括会员单位（非期货经纪公司会员单位）交割仓库以及为期货业服务的机构及从业人员，如期货投资咨询机构，会计师事务所、律师事务所等，当然对于会计师事务所、律师事务所从业人员出具虚假陈述性文件的可以刑法第229条，中介组织人员提供虚假证明文件罪或中介组织人员出具证明文件重大失实罪定罪处罚。然而诱骗投资者买卖期货合约罪主体不包括会员单位、交割仓库、期货投资咨询机构及其从业人员，若对这类主体的虚假陈述行为以编造并传播期货交易虚假信息罪处理显然又不妥，因为这类主体的行为可能仅仅是编造而没传播，且虚假信息与虚假陈述还是有一定区别，后者主要是向有关部门公众提供的有关文件或说明中有虚假的、不实的、遗漏的内容。有关文件或说明主要指财务报表、上市品种说明，行情报告、交易说明书、风险揭示书、审批报告、会员文件、验资文件、法律文件及各种上报、公报资料等。其次，虚假陈述罪与诱骗投资者买卖期货合约罪对行为结果要求不同，后者要求“造成严重后果”（一档），“情节特别恶劣”（二档），而前者一般仅要求“情节严重”即可，比如虽然未造成严重后果，但多次实施作为或不作为形式的虚假陈述行为亦可构成。后者在刑法典中规定为结果犯，这不利于维护期货市场的信息公开制度，前者主要是情节（严重）犯，既可能是行为犯，又可能是结果犯。所以我认为有必要对刑法典99修正案第五条第二款进行分解，将其规定为期货交易虚假陈述罪与期货交易欺诈罪。
期货交易虚假陈述罪试拟条文：
期货交易所、期货经纪公司、期货业协会、期货监管部门、期货交割仓库、期货投资咨询机构的从业人员，故意实施虚假陈述行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第四，关于非法经营期货业务的问题。99刑法修正案将“未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的”以非法经营罪定罪处罚。这一规定是追求大一统刑法典的无奈选择。非法经营罪自1997年10月1日新刑法实施以来，先后5次扩大，成为新刑法中的一个名副其实的“口袋罪”，非法买卖外汇，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，非法经营证券、期货、保险业务，非法经营国际电信业务或港台电信业务，传销或变相传销五大类行为均定非法经营罪，且该罪归属于扰乱市场秩序罪一类。随着新的交易方式的出现，还有更多的行为类型被归入此罪之中，口袋越变越大，此乃立法之大忌，因为罪的设置不宜过于抽象概括，且由于各类行为方式差别往往较大，危害性不同，如非法经营期货业务罪往往造成数十万甚至数百万损失，与其它非法经营业务合用一个量刑标准，显得罪刑不相适应，其次，非法经营罪无单位犯罪规定，而实践中，非法经营期货业务的多是单位。再次，非法经营期货业务罪的主体的界定问题，若将非法经营期货业务罪的规定在期货交易法的法律责任部分，或制订单行的期货刑法，就可以比较明确地确定该罪主体。《期货交易管理条例》第15条，第25条、第28条、第43条、第68条明确禁止期货交易所直接或间接参与期货交易，禁止期货经纪公司从事或变相从事期货自营业务，禁止非期货经纪公司会员从事期货经纪业务，禁止交割仓库从事期货交易，禁止上述单位未经批准从事境外期货业务。《期货交易所管理办法》第74条，明确禁止其工作人员直接或间接从事期货交易。期货经纪公司工作人员不得为自己买卖期货，期货投资咨询机构不得代理投资人买卖期货，其工作人员不得为自己买卖期货。所以上述单位与其工作人员从事未经批准的期货交易或境外期货交易的是非法从事期货业务的主体。他们从事期货交易造成的危害远比非期货经营机构、非期货从业人员从事期货业务造成的损失大，因而，我认为上述单位或个人非法从事期货业务的，一样构成非法经营期货业务罪。
非法经营期货业务罪的试拟条款：
违反国家期货法律、法规规定，有下列非法经营期货业务行为之一，扰乱期货市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一） 期货交易所工作人员直接或间接参与期货交易；
（二） 期货经纪公司工作人员为自己买卖期货；
（三） 非期货经纪公司会员单位工作人员从事期货经纪业务；
（四） 期货交割仓库工作人员从事期货交易；
（五） 期货投资咨询机构工作人员代理投资人买卖期货或者为自己买卖期货；
（六） 上述单位工作人员未经批准从事境外期货业务；
（七） 非期货交易业工作人员从事期货业务。
违反国家期货法律、法规规定，有下列非法经营期货业务行为之一，对单位判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
（一） 期货交易所直接或间接参与期货交易；
（二） 期货经纪公司从事或变相从事期货自营业务；
（三） 非期货经纪公司会员从事期货经纪业务；
（四） 期货交割仓库从事期货交易；
（五） 期货投资咨询机构代理投资人买卖期货；
（六） 上述单位未经批准从事境外期货业务；
（七） 非期货交易业单位从事期货业务。
第五，期货交易中的“吃点”问题。“吃点”是指经纪商采用篡改交易价格行情或虚报客户订单的成交价位的方法，来赚取真实价格与虚假价格之间的价差的行为。吃点可分为明吃和暗吃，明吃是指期货投资者看到了价格，但就是买不到或卖不出这个价位，期货经纪机构给期货投资者买到的总比看到的价位高或卖出的总比看到的价位低。暗吃是指期货投资者在高点报价买单，实际上交易所的成交价却低于报价，但期货经纪机构给期货投资者的价位却仍是高点买价或低点卖价，其间相差的点数则由期货经纪机构吃掉了。经纪商的“吃点”行为，侵吞了客户应得利益，严重违背了诚信原则，构成了对客户的欺诈，也是一种严重危害期货市场正常秩序的行为，对吃点行为，《期货交易管理暂行条例》第60条将其列为欺诈行为之一，这一行为类型在期货经纪公司相当普遍，危害甚大，我认为可将期货经纪公司的吃点行为与期货交易所、期货经纪公司伪造、变造、销毁交易的行为合在一条定为期货交易欺诈罪。
期货交易欺诈罪的试拟条款：
“有下列欺诈客户行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
（一）期货经纪公司工作人员向客户提供虚假成交回报，赚取价差，数额较大；
（二）期货交易所、期货经纪公司从业人员伪造、变造、销毁交易记录，造成严重后果。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
综上所述，刑法典所确立的期货犯罪体系除擅自设立期货交易所，期货经纪公司罪，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司营业许可证或批准文件罪，期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪、操纵期货交易价格罪、编造并传播期货交易虚假信息罪维持不变外，有必要将原诱骗期货投资者买卖期货合约罪拆散分别设立期货交易虚假陈述罪，期货交易欺诈罪；将原挪用期货交易保证金行为不再以挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理而是单独设立为挪用期货交易保证金罪，并增加单位犯罪的规定；将原非法经营期货业务罪单独规定，以便明确其主体，同时增加单位犯罪之规定。另外，再增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。
三 、刑罚配制
（一）现行期货犯罪的刑罚配制
根据99刑法修正案的规定，现行各期货犯罪的刑罚配制如下：
擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪，最低刑为单处2万元罚金，最高刑为10年有期徒刑并处五十万元罚金。单位犯罪二罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最低刑、最高刑与自然人犯罪相同。
期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，最低刑为单处违法所得一倍罚金，最高刑为10年有期徒刑，并处违法所得五倍的罚金。单位犯本罪的，其直接负责人和其他直接责任人最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。
编造并传播期货交易虚假信息罪，最低刑为单处1万元罚金，最高刑为5年有期徒刑并处10万元罚金。单位犯此罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。
诱骗投资者买卖期货合约罪，最低刑为单处1万元罚金，最高刑为10年有期徒刑并处20万元罚金。单位犯本罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。
操纵期货交易价格罪，最低刑为单处违法所得一倍的罚金，最高刑为5年有期徒刑并处违法所得5倍的罚金。单位犯本罪的其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。
挪用期货交易保证金行为，若按挪用单位资金罪定罪的话，则最低刑为拘役，最高刑为10年。若按挪用公款罪定罪的话，则最低刑为拘役，最高刑为无期徒刑。若按贪污罪（最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，第6条）定罪的话，最低刑为非刑罚处罚方法即由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分，最高刑为死刑并处没收财产。
非法经营期货业务罪，最低刑为单处违法所得一倍的罚金，最高刑为15年有期徒刑并处违法所得五倍的罚金。
（二）现行期货犯罪刑罚配制特点
第一，同一罪刑罚幅度大，编造并传播期货交易虚假信息罪从单处1万元罚金到5年有期徒刑并处10万元罚金，非法经营期货业务罪从单处违法所得一倍的罚金到15年有期徒刑并处违法所得五倍的罚金。过大的弹性虽为法官裁量提供了广阔空间，但易导致法官滥用自由裁量权。
第二，广泛适用财产刑，试图紧跟轻刑化潮流，同时又能起到剥夺犯罪人再犯能力作用。
第三，总体来看，刑罚配制所体现出的刑罚理念依然是重刑主义。最高刑达到15年，10年有期徒刑的居多，国（境）外最高刑一般为5年以下，台湾最高为7年以下。
（三）改进建议
第一，缩小同一罪刑罚幅度，主要是控制最高刑，最好不超过7年为好。
第二，增加资格刑种类，可将剥夺犯罪人从事特定职业权利，剥夺犯罪人担任特定职务的权利设为资格刑，由法院判决，以免行政机关再去追究犯罪人行政责任，违反“一行为不再罚”的原则。同时将没收财产范围扩大到“特别没收”，即没收违法所得，违法工具等，以免在判处没收财产之外又出现另类“没收”。
四 、私下对冲期货合约罪的设计
私下对冲是一种场外期货交易行为，也是常见的期货交易欺诈手段，某些期货经纪公司私下对冲竟达80%。各国（地）期货交易法都将其规定为犯罪行为。可惜我国99刑法修正案未规定此罪，实践中仅对责任人追究民事责任或行政责任，这远不足以惩治这类危害行为。
（一）概念
私下对冲期货合约罪是指期货交易所、期货交易所会员单位及从业人员以获取不法经济利益或减少损失为目的，违反期货法规，未将客户指令投入到期货交易所进行公开竞争，私下对冲客户指令，并让客户承受其“成交”结果，情节严重的行为。
（二）构成要件特征
1、本罪客体
投资者的合法权益以及国家对期货交易的监管制度。《期货交易管理暂行条例》第60条第1款将此行为列为欺诈客户行为之一。私下对冲行为直接违背了期货交易中公开竞价、自由竞争原则，是对期货交易应遵循的公开、公平和诚信原则的公然违反。场外交易的结果必然导致期货市场价格失真，不能客观反映期货市场的供求关系，从而无以形成权威价格，影响期货市场功能。再者，私下对冲行为侵害了投资者合法权益，使得套期保值者难以保值，投机者难以获利，投资者的正常利润往往被私下对冲者获得，且私下对冲者还可由此获得更多佣金。现代期货交易法的基本理念已从以市场管理为目的法律转向以保护期货投资者为目的的法律，强化信息披露与防止不公正交易是保护期货投资者制度的两大支柱，因而本罪侵犯的主要客体是投资者的合法权益。
2．客观方面
私下对冲行为主要有以下几种形式：第一，交叉交易。即经纪商将收到的两个客户的买卖单私下对冲，如经纪商将相同期货品种交易的甲客户的买入限价指令买单与乙客户的卖出限价指令卖单参照现行市场上的某一价位让其“成交”，并将结果通知客户承受，实际上甲乙二客户指令根本就未进入期货交易所进行公开竞价。交叉交易情况下，盈亏只是两个客户的事情，经纪商无任何风险，借此却可获得不当利益：可将客户交纳的手续费所包含的交易所收取的部分私自截留，据为己有；客户交纳的保证金也无需交到交易所，从而增加了利息收入；经纪商还可增加其本身的手续费收入。第二，对赌，即经纪商将客户的指令与自己的“指令”私下对冲，当经纪商认为客户对某种商品期货行情判断有误时，即可与客户对赌，而不将客户指令传入交易所，由自己充当买方（卖方）客户的实际卖方（买方），并让客户交纳保证金和手续费。这样，经纪商不仅可以在手续费、保证金方面获得如同交叉交易一样的额外收入，而且在客户对行情的判断果然错误以致亏损时，则客户的亏损正好是经纪商的盈利。第三，配合交易，指经纪商虽然将客户的指令传递到了交易所，却未将指令向所有其他市场参与者以公开竟价方式提出要约，而是与其中某一市场参与者私下通谋，故意安排该市场参与者成为其客户的成交对手，事后双方分配价差。三种行为类型中，对赌交易的危害性最大，因为经纪商成为客户的交易对手，却无保证金作履约保证，一旦经纪商违约，则客户利益极易受损。
私下对冲行为，必须情节严重才构成犯罪，私下对冲期货合约罪是典型的法定犯，可以将本罪设计为情节（严重）犯，主要指行为人通过私下对冲行为牟取了暴利，或造成了投资者的重大经济损失或私下对冲数额巨大或多次私下对冲。
3．主观方面
本罪主观方面是直接故意，一般情况下是明知其行为违背期货交易法规，会造成损害投资者利益，扰乱期货市场正常秩序的结果而仍积极追求此结果之发生。至于其主观上是否以牟利为目的，可不予考虑，当然绝大多数情况下本罪主体具有牟利目的。
4．主体
本罪主体是特殊主体，一般是期货经纪公司，会员单位，期货交易所及其从业人员，包括单位和个人。
(三)私下对冲货合约罪的试拟条款
期货业管理人员，从业人员在期货交易中，私自对冲期货合约，情节严重，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得的1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处3年以上5年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
期货交易所，期货经纪公司、会员单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款规定处罚。
五、期货透支交易罪的设计
期货透支交易实际上是一种在本来的信用交易基础上再度实施的信用交易，我国期货界一般将会员单位或客户在保证金水平不足即存放在期货交易所或期货经纪公司的可用保证金不足或为零甚至为负数的情况下仍开新仓或继续持有仓位的行为称为期货透支交易，透支交易行为助长了过度投机和市场垄断行为，极大地增加了交易风险，影响了期货市场正常功能的发挥，还助长了投资者与期货从业人员的赌博心理，同时期货交易所允许其会员、经纪公司允许其客户透支交易，造成了国家信贷资金的体外循环，是一种违反国家金融法规的行为。我国《期货交易管理暂行条例》第58条，59条严禁期货交易所允许会员，期货经纪公司允许客户透支交易，并规定了相应的行政责任，但没有予以犯罪化，或许是考虑到国际上少数国家存在为投资者提供小额信用的做法，然而，由于我国期货市场发展极不成熟，过度投机非常普遍，而过度投机基本上与透支交易有关，因而，对此类行为有必要予以犯罪化。
（一）期货透支交易罪概念
期货透支交易罪是指期货交易中行为人违反期货交易法律、法规，透支买卖期货，情节严重的行为。该罪是典型的行政犯，情节（严重）犯。
（二）期货透支交易罪构成要件
1、客体
期货交易所、期货经纪公司客户、会员单位的财产权利和期货监管机关对期市的正常管理制度。不论是投资者透支，还是期货业从业人员透支都会侵犯期货交易所、期货经纪公司财产权益，并在多数情况下加大了投资者风险，侵犯或威胁了投资者或会员单位财产权益。同时违反了期货交易保证金制度，加大了期货交易风险，透支交易是造成期市过度投机的重要原因。
2．客观方面
期货透支交易，一般是期货投资者或会员在期货交易过程中，超过其保证金范围，占用期货经纪公司或期货交易所的资金下单交易造成的，因而透支交易一般属对应行为，仅有单方行为不能构成透支交易，有透支交易者，必有相对的融资商；且透支交易发生于期货交易中，即融资者（一般为期货经纪公司，个别情况下可以是期货交易所）向透支交易者（会员，投资客户）融通资金的目的是使客户在保证金不足时期货交易得以继续，其资金直接用于期货交易，因而不同于其他商业活动中的透支，因为融资者并未实际划出资金，此时融资只是承担了一种可能性，只有当客户的透支交易亏损时，融资者才划出自己的资金为客户支付亏损额。
作为透支交易事实其表现形式主要为：期货交易所及从业人员所违反规定，允许会员进行透支交易的；期货经纪公司及从业人员允许客户透支交易的；期货交易所、期货经纪公司及从业人员擅自进行透支交易的；会员或客户利用期货交易管理上的疏漏进行透支交易。
具体的透支行为事实可分为开仓透支和持仓透支两类。开仓透支指期货交易所或经纪商在其会员单位或客户没有足够可用保证金（甚至为负数）的情况下，仍允许其占用保证金开新仓，其表现方式有：①恶意透支，期货交易因实行每日无负债结算制度，因而一般不会发生会员单位或客户恶意透支的情况，但仍可能因为管理疏忽或会员单位或客户以空头支票或假汇票欺诈时发生。②默许、纵容透支，即交易所或经纪商为追求交易量，多赚取手续费而放任会员单位或客户开仓透支；③以借款协议投资。即经纪商通过与客户签订借款协议方式，公开向客户融资。持仓透支是指会员单位或客户开仓时未透支，在持仓期间行情发生变化，又未追加保证金而发生的透支。持仓透支不一定穿仓（爆仓），穿仓（爆仓）是指客户帐户的浮动亏损或平仓亏损已大于该客户在交易所或经纪公司处的实有资金余额，净权益出现负数。因此持仓透支又可分为未爆仓持仓透支和爆仓持仓透支。持仓透支具体表现形式为：①会员单位或客户未追加保证金，强制平仓平不掉而发生的透支。②会员单位或客户未追加保证金，经纪商就放任其保留仓位而发生的透支。
透支交易行为事实实际上是一 种资金融通行为，具有较强赌博性，其结果或盈或亏或不盈不亏。作为本罪客观方面的行为事实应是情节严重，如透支数额巨大或损失巨大，无力清偿，或造成期市价格异常波动，多次透支等。
3．主观方面
主观方面只能是故意，且一般有牟利目的，但目的不是法定要素。故意内容表现为明知其在从事透支行为并希望继续，或表现为明知其透支交易行为会产生很大风险结果而仍希望或放任这种结果的发生。
4．主体
一般主体，单位或自然人均可，实践中，自然人或单位投资者与经纪公司构成对应性的共同主体居多。
(三)本罪认定应注意问题
1．罪与非罪界限
首先看是否透支数额巨大或造成严重后果，其次，注意分析主观故意内容，如果投资者不知其保证金已不足，而经纪公司擅自透支的，投资者行为不构成本罪，若投资者采取欺诈手段恶意透支的而经纪公司不知道的，经纪公司不构成本罪。
2．与挪用期货交易保证金罪区分
实践中本罪一般以挪用资金罪（挪用公款罪）处理的，我在前面已说明挪用期货交易保证金罪宜单独定罪，但本罪行为无论以挪用资金罪还是挪用期货交易保证金罪都很不妥。透支交易与挪用期货交易保证金在很多方面有明显区别。首先，在行为方式上，本罪行为实际上是资金融通行为，一般为对应性行为，后罪一般是利用职务上便利挪作己用或他用，其占用他人财产行为的主动性较强，不是对应行为。其次，主体上，客户或会员单位恶意透支亦构成本罪，但无法以后罪定罪。当然二者亦有竟合时，在此种情况下挪用期货交易保证金与透支交易构成法条交叉竞合关系，可以从一重罪处理。
（四）期货透支交易罪试拟条款
违反期货交易法律、法规，透支买卖期货，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员，比照前款规定处罚。
注释：
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参见彭真明：《英国期货的立法与管理》， 《国际贸易》1995年第5期，第50页。
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二、论文类
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33.王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期。
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49.贾敏 ：《论期货犯罪》， 《社会科学研究》 2000年第5期。
50.党亦恒 ：《期货经纪业中的“对作”、“吃点”及其法律控制》，《特区经济》1994年第9期。
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三、期货法规类
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60.中国《期货交易管理暂行条例》，《期货交易所管理办法》，《期货经纪公司管理办法》
（本文是作者2002年毕业于四川大学刑法学专业的法学硕士论文。部分内容曾经发表于《社会科学研究·青年法学论坛》2004年增刊，《四川政法管理干部学院学报》2005年第1期）
（作者单位：西南民族大学法学院）
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