论有限公司股东优先购买权的性质及其行使
论有限公司股东优先购买权的性质及其行使李金伟
内容摘要：随着市场经济的发展完善以及现代企业制度的建立，作为有限公司股东退出公司这一市场系列合同连接点的股权转让给股东提供了自由选择投资方向和策略的路径。由于有限公司固有的人合性的特点，各国或通过法律，或允许公司章程、内部协议对股权自由转让行为予以一定限制，优先购买权即为其中之一。公司法规定优先购买权的条文原则笼统且不具有操作性，司法实务中做法也不尽统一。本文拟就优先购买权的行使问题作一探讨并提出处理意见，籍以抛砖引玉，为在司法实践中具体落实这一制度，统一裁判尺度而尽微薄之力。全文共8500字。
一、我国公司法对股东优先购买权的规范性质
（一）国外对股东优先购买权的立法模式
对世界两大法系对优先购买权的制度安排归纳起来，采用了以下4种模式，即法定主义模式，章程主义模式，排除模式，内部规定模式。其中最主要的为法定主义模式和章程模式。所谓法定主义模式，是指在有限公司立法中明确规定股东享有优先购买权，其特点是股东优先购买权具有效力性规范的性质，股东如在章程中约定排斥适用的，则其约定无效。如台湾地区《公司法》第111条即属此例。法定主义模式下股东优先购买权能够得到有效保护。章程模式指优先购买权的取得来源于公司章程的规定，法律并不明文规定，只有章程明确规定的情况下股东才享有优先购买权。排除模式立法则指法律赋予了优先购买权，但允许公司章程排除该权利，该模式与采法定主义模式的区别实质上是法律规范是任意性规范还是效力性规范。内部规定模式是指优先购买权规定在公司内部规定和股东之间的合同中，采用该模式的较少，主要是美国部分州采用。
（二）我国公司法对有限公司股东优先购买权的规范性质
我国现行《公司法》第72条第3款规定了有限责任公司股东的优先购买权，其性质是强制性规范还是任意性规范，涉及到我国公司法对优先购买权的立法模式的选择。1993年《公司法》第35条以及现行《公司法》第72条均规定了我国有限公司股东股权转让权及优先购买权,但其规范属于强制性还是任意性规范则语焉不详，学界理解也不尽相同。笔者认为，公司法第72条在原公司法35条的基础上增加第4款“公司章程对股权转让另有约定的，从其规定”的规定,体现着我国公司立法指导思想的转变，将股东优先购买权的规范性质由强制性规范转变为任意性规范,股东可以通过公司章程排除优先购买权的行使。股东优先购买权是依附于股权转让权，具有从属性，股权转让若未发生，优先购买权就失去了存在的基础，既然现行公司法已允许公司章程对股权转让作变通处理，自然应该允许公司章程对股东是否享有优先购买权另行约定。公司法基于其私法性质，对不损害第三人利益和社会公共利益的行为，应当体现私法自治和契约自由原则，优先购买权设置的目的是为了维系有限公司的人合性，并不涉及社会公共利益，因此法律主动无干预的必要，法律可以发挥指导作用示范股东如何维护公司人合性和老股东的既得利益，但不应强行介入公司人合性这一自治领域。作为一项权利，股东既然可以在事后可以放弃行使，自然也应该允许股东事前约定放弃享有。综观两大法系国家股东优先权制度的规定，大陆法系国家如日本、韩国公司法上的优先权来源于法律或约定，我国台湾地区公司法更明确规定优先购买权为法定权利，不得以约定排除或限制。而英美法系国家公司法上的优先购买权主要来源于公司股东之间或公司章程的约定,体现了优先购买权在不同国家公司立法上采用不同的模式安排,形成了优先购买权的不同立法例。综上，我国现行公司法上的优先购买权应属于排除模式，公司法规定了优先购买权，同时又允许公司章程另作规定。
二、股东优先购买权的法律性质
权利的法律性质，关系到权利的行使和法律救济途径，对审判实践关系甚大。科学地确定股东优先购买权的法律性质，有助于法官正确适用法律解决优先权纠纷。为此，公司法学者按照优先购买权的作用归纳出其法律性质，主要有以下学说：
1、请求权说。该观点认为享有优先购买权的股东仅享有在同等条件下优先购买的机会，而无径自与出卖人形成买卖契约的效力。优先购买权人在同等条件下愿意购买，仅发生相当于邀约的意思表示的效力，以此可以限制出让人向外转让股权，但买卖关系的最终形成还必须经过出让人的承诺或同意。依请求权说，优先购买权只具有债权效力，优先权人在同等条件下愿意购买，须请求出让人与其缔约才能成立股权转让合同，如果出让人不愿意与优先购买权人签订股权转让合同，则优先权无法实现，所以台湾学者王泽鉴认为“这与一般买卖合同的成立没有区别，不能说明优先购买权的本质”。其二，依请求权说，优先购买权人仅能对出让人提出请求，不能对抗第三人。但依照各国法律，如出让人与第三人侵害了其他股东的优先购买权，在股权已经转让的情况下，优先购买权人可以诉诸法律，请求法院撤销该转让行为，也就是说，优先购买权不仅具有对抗出让人的效力，还有对抗第三人的效力。因此，请求权说不能自圆其说。再次，请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利，具有相对性、非公示性，而优先购买权是针对所有不特定的第三人所享有的权利，具有对世权的特征，因此请求权说不能准确揭示优先购买权的内涵，因而笔者认为请求权说不能成立。
2、形成权说。该观点认为优先购买权的内涵、特征、作用与形成权一致，并且辅以德国民法典的相关规定予以佐证。笔者认为，将我国有限公司股东优先购买权属性确定为形成权能够较好地解决公司法司法实践中的先买权纠纷。形成权是指权利人依单方意思表示就能引起民事法律关系发生、变更、消灭的权利。股东优先购买权是为保护公司其他股东而对出让股东行使股权转让的限制，法律只有提供特殊保护措施如具有对抗第三人的效力才能保障公司股东优先购买权的实现，维护公司的人合性，法律对优先购买权的定义和保护手段对应了形成权的特征。德国民法典第464条是优先购买权的形成权属性的立法体现，该条规定：“行使先买权，以向义务人发出意思表示为之。该意思表示不需要具备对买卖合同规定的行使。一旦行使先买权，先买权人与义务人之间的买卖成立”。因此，确立优先购买权的形成权属性，对于该权利的形式和救济奠定了基础，对于平衡股权交易各方的利益具有理论意义。
有学者甚至认为优先购买权是一种附停止条件（生效条件）的形成权，即优先购买权只有在出让人与第三人达成了股权转让合同后方能行使。笔者认为该观点其实混淆了民事权利行使的前提和附停止条件的民事法律行为的区别。任何权利的行使都要具备一定条件和基础，在条件具备前该权利仅处于期待状态，该条件或基础是权利运行的应有之义；而附停止条件的民事法律行为所附条件影响其生效。如果说权利附有“停止条件”，那么该“停止条件”对权利的作用又是如何？是否也影响权利的生效？股东的优先购买权无论是法定还是约定的，自权利产生时起就一直享有，不存在何时“停止、生效”的问题。所以笔者认为该“停止条件”说并不妥当。
此外，根据民事权利的其他分类方法，优先权还具有专属权、期待权的属性，只是这些权利属性对于本文研究侧重点的关联不大，故在此略去不述。
三、优先购买权的行使
（一）优先购买权的行使条件
1、主体条件。按照《公司法》第七十二条的规定，对于拟对外转让的股权所持态度的不同，可以将股东分为同意对外转让的股东和不同意对外转让的股东两种。同意对外转让股权的股东享有优先购买权自不待言。那么不同意对外转让股权的股东是否享有优先购买权？与优先购买权制度并行的还有股东对股权转让的同意权，同意或否定其实都是同意权的两个方面，同意权与优先购买权的顺位是前者在先。不同意对外转让股权的股东负有购买该转让的股权是其行使不同意权所负的义务而不是权利，如果不承担拟对外转让的股权的购买义务，法律则强制性地否认其享有的否定权，因此这里的购买是不同意转让所附加的义务，是公司内部股东之间的转让行为而不是行使优先购买权。那么不同意对外转让又不购买股份的股东还享有优先购买权吗？笔者认为应具体问题具体分析。应当购买但拒绝购买的行为，原则上应当认定为这些股东放弃了行使优先购买权的意思表示，事后在对外转让股权时，如果允许这些股东继续享有优先购买权，实际上是将原已放弃的权利再次赋予股东，有浪费法律资源之嫌，实在无此必要，在实践中将给转让股东增加额外的交易成本。当然，如果起初放弃购买的股东在转让人与第三人达成的转让条件比原来放弃购买时的条件更为优惠时，应该允许其对新的转让条件下的股权主张优先购买权。
2、期间条件。既然优先购买权按通说是形成权的一种，形成权的存在有一定的除斥期间。期间过长不利于交易便捷和安全，过短则不利于优先权人权衡利弊作出选择。我国公司法对股权对外转让未规定优先购买权行使期间，仅在第73条规定人民法院在强制执行程序中转让股权时，其他股东行使优先购买权的期限为自人民法院通知之日起20日内。其他大多数国家也将优先购买权的行使期限定为1个月，如瑞士民法第681条第3款就规定：“先买权的时效，自权利人知悉出卖之时起，经1个月消灭”。可见考量优先购买权的形式期间中外差距不大，相对于撤销权等形成权更为短暂，其意在于敦促权利人及时形式权利，稳定公司治理秩序。因此，笔者认为在公司法未规定股东对外转让股权的优先购买权的行使期间时，审判实践中可参照公司法第73条规定执行，以解决此类案件所涉法律适用问题。
优先购买权的起算时间，主要有两种立法例。一种是德国民法典采用的通知说，即从权利人收到义务人通知时起算，另一种是瑞士民法典采用的知晓说，即从权利人知悉股权转让协议的缔结和内容之日起计算。德国民法典的规定倾向于以一定的外观形式作为起算点，实践中比较好操作，也可以避免争议，但是如果义务人怠于履行通知义务，即使优先权人知道股权对外转让的事实，优先购买权的除斥期间也不能开始，过于机械呆板，不利于有限公司股东退出通道的畅通和交易秩序的稳定。而瑞士民法典的知晓说虽然比较含糊，但法律可以对此分配举证责任来达到认定该事实的目的。我国《合同法》中有关的形成权除斥期间大都采用知道或应当知道作为起算点，从一国法律规范体系内部的协调性来看，公司法优先购买权除斥期间采瑞士民法典知晓说较为切实可行。
3、同等条件的确定。按照公司法规定，“同等条件”是其他股东行使优先购买权的实质要件。同等条件包含如下两个方面的内容：
⑴同等条件的确定主体。所谓条件就是股权转让合同条款的具体内容，它经历了一个要约和承诺的不断往返的动态过程，作为合同一方的转让方有可能面对作为受让方的第三人和优先购买权人反复竞价而导致股权转让条件无法固定下来，造成股权转让形成僵局，进而影响到优先购买权的实现，所以这里就涉及到股权转让的条件由谁确定的问题。笔者以为，不妨引入英美公司制度上创设的第一拒绝权来解决这个问题。所谓第一拒绝权，是指公司或其他股东对欲转让股份的股东所转让的股份享有优先购买权，如果公司或股东在规定期间拒绝购买，该股东才可向股东以外的第三人转让其股份；如果公司或其他股东在规定的期限内表示决定购买，该股东则应按股东以外的第三人提供的相同条件对优先权购买权人转让股权。第一拒绝权明确了“同等条件”是由转让股东和股东以外的第三人确定的，而不是转让股东和优先购买权人商定的价格，借鉴这一制度可以避免转让条件上的争端。
这里存在一个问题。转让股东与第三人就股权转让达成协议后，优先权人愿意以同等条件受让股权，转让股东与第三人能否达成新的转让条件，从而导致优先权人以原来的转让条件所享有的优先购买权落空？在确定优先购买权的形成权性质的条件下，这是不能被允许的，因为形成权一经行使，便在优先权人和出让人之间达成了以“同等条件”为内容的转让协议。如果允许重新转让人和受让人重新形成新的转让协议从而达到否定原优先购买权的目的，优先购买权将成一纸具文。出让人和第三人在签订转让合同时，明知公司股东享有的优先购买权，理应慎重对合同中的转让条件形成合意并禁止反言。法律对双方重新形成新的协议持否定态度，有利于转让人和非股东受让人在考虑到优先购买权的存在的情况下终局性地拟定转让条件。
⑵同等条件的内容。我国公司法规定了公司股东在同等条件下才享有优先购买权，但是“同等条件”的具体内容则不详，实践中存在“绝对同等”和“相对同等”两种观点。国外民法典则没有“同等条件”的表述，但法、德两国《民法典》中对优先购买权的行使条件作出了规定，从比较法的角度上可以帮助我们把握“同等条件”的内容。结合我国司法实践中存在的两种同等观点和外国关于优先购买权行使条件的规定，笔者认为我国公司法规定的“同等条件”包含以下内容：
①价格条件。价格条件是同等条件中最核心条件，学者们普遍认为，价格具有天然的确定性和可比较性，易于操作并符合公平原则。是为交易双方考虑的重要因素，在此不再详述。
②支付条件。在与价格条件的关系上，学界普遍的观点认为，二者并不是并列关系而是先后关系，在价格条件相同情况下，支付条件的不同也会影响到转让股东的利益，所以在非股东第三人提出一次性付款情况下，优先受让人不得以分期支付方式行使优先购买权，以保障转让方的利益。但支付条件必须是从根本上影响到转让方的利益，如果是一般的支付条件的不同，例如现金和转帐支付，则不能视为影响到转让方利益的支付条件。
③拟转让的股权数量。即优先购买权人行使优先权必须购买转让人拟转让的全部股份数量为条件，这就是司法实践中提出的优先权人能否部分行使优先购买权问题。对此理论上有肯定说和否定说两种观点，且各自持有自己的理由。笔者认为，首先，股权转让数量是双方达成的合意，优先权人无权以自己的意思表示单方修改他人的合同条款，优先权制度设置的目的是保障优先权人的先买权，但不能干涉他人的合同内容，否则无限扩大优先购买权，有矫枉过纵之嫌；其次，转让人将拟转让的股份整体转让给某个第三人时，优先购买权人不享有部分优先购买权。因为股权数量也是转让方和第三人考虑的重要条件之一，对转让方而言，整体转让股权能够使其方便利索地退出公司，减少交易成本；对第三人而言，整体受让股权是其实现公司控制权转移的重要因素，如果允许优先权人部分行使权利，转让人拟转让的股份被迫分别转让给优先权人和第三人，而第三人因无法受让约定数量的份额可能拒绝受让剩余股份，此情形无疑会进一步限制转让权，使本来流通性就狭隘的有限公司股权进一步受阻。毕竟，股权自由转让是现代公司法确立的原则，优先购买权作为自由转让的限制措施，其作用不能被随意扩大，否则就会导致在法律价值上的舍本逐末，偏离公司立法的本来目的。
当然，如果转让人将拟转让的股权分割转让给不同的第三人，则优先权人就某一独立的转让合同涉及的股权享有优先购买权。此时，转让人分割转让股权是其行使处分权的体现，表明转让人已放弃整体转让可能带来的利益，而对于某一独立的第三人，只有整体受让或整体失去受让该股份的可能，不存在对部分行使优先权后是否受让剩余部分股权的两难选择，在此情形下优先购买权人有权行使先买权应无疑义。
（二）优先购买权行使的法律效果
（1）出让人与第三人签订的股权转让合同的效力。公司法第七十二条第二款规定了股东对外转让股权的程序性要件，在未满足这些条件时签订的股权转让合同的效力如何，实践中存在无效论、可撤销论、效力待定论三种观点。无效论者认为公司法第七十二条第二款系强制性条款，违反该条所签订的股权转让合同当然无效；效力待定者认为其效力如何应视其他股东事后是否同意转让来决定，如同意则为有效，反之依然；可撤销论者认为股权转让合同为有效合同，但优先购买权人可以对出让人与第三人的股权转让合同行使撤销权，法律应设立撤销权制度保障优先购买权的实现。
笔者认为，根据本文前述理由，公司法第七十二条第二款是任意性条款，当事人可以以章程等合意形式排除其适用，故违反任意性条款的合同并非无效合同。关于效力待定论，按我国《合同法》第五十一条规定适用的前提是无处分权人对他人财产实施了处分行为，而转让人对自己所有的股权的处分行为是行使所有权的应有之义，不存在《合同法》第五十一条的适用前提，显然效力待定论缺乏法理支撑。撤销权则能够在公司法中找到它的存在，如公司法第二十二条设置了股东对股东会、董事会决议的撤销权，为公司法设置优先购买权人的撤销权提供了模本。转让人在未履行通知其他股东或者其他股东尚未作出是否行使优先购买权的情形下与第三人签订股权转让合同，侵害了其他股东的优先购买权，但是如果其他股东事后不行使优先权，则与第三人的股权转让获得了正当性。撤销权正是尊重了其他股东对其优先购买权的选择而应当作出的程序安排。优先购买权是实体性权利，而撤销权则是为保障实体权利的程序性权利，是优先购买权在诉讼中的实现方式。
（2）股权转让合同签订后至第三人被登记在公司股东名册之前。公司法学者普遍认为股权是一种准物权。在此股权转让合同为债权合同，股权登记为物权变动行为，对于股权登记，公司法采用的是双重登记制度，即对内登记于股东名册，公司依此识别股东；对外登记于公司登记机关，取得对抗第三人的效力。股东可以根据股东名册主张行使股东权利，因此只要登记于股东名册，就应该认为取得了股权，具有对抗公司的效力。在此之前，第三人虽然与转让人之间成立股权转让合同，但尚未取得股权。此时，优先购买权人如何保障权利的实现呢？根据优先权的形成权特征，权利人仅需作出优先购买的意思表示即可成立与转让人之间的股权转让合同。《德国民法典》第505条第二款规定“一经行使先买权，先买权人与先买义务人之间的买卖即按照先买义务人与第三人约定的相同条款而成立”，《法国民法典》第815条第2项规定“先取权人按照让与人向其通知的价格及条件行使先取权”。上述民法典的规定均体现了优先购买权这一形成权的行使效果，即在优先权人与股权出让人之间产生合同之债，其成立无须转让人的承诺，而转让人与第三人签订的股权转让合同因优先购买权的介入而视为撤销，对此转让人与第三人按照各自的过错承担缔约过失责任即可。
（3）股权转让合同签订后已履行完毕，第三人被登记在公司股东名册阶段。由于公司法对有限公司股东采双重登记制，记载于股东名册上的股东可主张行使股东权利，即股权的取得以受让人被记载在股东名册上为准，股东在公司登记机关的登记仅为宣示性登记，产生对外对抗效力，而非取得股权的设权性登记。在第三人登记为股东时，股权已发生物权意义上的变动，仅行使优先购买权所形成的股权转让合同仅为债权合同，转让人与第三人原订立的股权转让合同虽然已被撤销，但股权已发生物权变动。对此公司应承担在股东名册上变更登记并向公司登记机关办理变更登记的义务。
（三）拍卖程序中的优先购买权问题。对此理论界和实务界存在肯定和否定两种对立观点，国外也存在不同立法例。肯定观点认为，优先购买权是不可剥夺的权利，无论在当事人自主交易还是在法院的强制拍卖程序中，都应当予以保护，《最高人民法院关于人民法院民事执行拍卖、变卖财产的规定》第14、16条就体现了在民事强制拍卖执行股权中对优先购买权的保护；否定观点认为，在拍卖中保护优先购买权违背拍卖所遵循的“价高者得”的商品经济基本规律，增加了优先购买权人和拍卖人的义务。笔者认为，两种观点没有孰优孰劣之分，只是反映了不同的价值取向而已，保护某一权利必然损害另一种权利的实现。从法的价值理论来看，优先购买权保障的是老股东的既得利益和公司的人合性，体现了法的秩序价值，拍卖所遵循的“价高者得”的商品经济规律，体现了利益原则。根据平衡法律价值冲突的原则，法的秩序价值位阶优于法的利益价值，在拍卖程序中应将优先购买权纳入考虑范围，但在保护优先购买权时，应尽量减少对拍卖所遵循的“价高者得”的法益所带来的冲击。根据最高人民法院的上述《规定》，具体程序可设计如下：
1、提前通知优先购买权人到达拍卖现场参加拍卖，优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。优先购买权人的确定应以股东名册上登记的股东为准，隐名股东因其股东资格未被确认，所以不享有优先购买权。
2、拍卖公告中应载明拍卖物上负担的优先购买权，使其他竞买人认识到拍卖产生最高竞价时，是否成交依优先购买权人是否当场行使优先购买权，此为对最高竞价成交的限制，应提前告知所有竞拍者。优先购买权人可在最高竞价产生后当场行使优先购买权，此做法虽有挫其他普通竞拍者的参与竞拍的积极性，有使优先购买权人坐享其成之嫌，但这是法律为平衡两种冲突的权益所采取的无奈之举。
总结
有限公司优先购买权的设计即要考虑到国外的立法规定，更要立足于我国本土资源，更要考虑到研究成果在司法实践中的可转化性。优先购买权最主要的属性是形成权，其实质是对股权转让的限制，它是在法律平衡了出让人、第三人、优先购买权人等利益主体后作出的选择，目的在于维护有限公司的人合性和公司股东的既有利益，保证公司治理结构的相对稳定。同时，优先购买权本身也要受到一定的限制，这些限制包括行使期间、同等条件等。现行《公司法》对有限公司股东优先购买权的规定显得粗糙，缺乏可操作性，未来制定《公司法》司法解释应对此进一步明确，以便统一裁判尺度，服务大局。
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