公证文书在证据学上的价值
公证文书在证据学上的价值——兼评最高人民法院《证据规定》中关于域外证据的公证认证的规定作者： 广州海事法院 龚婕
前言
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第十一条的规定，当事人提供的证据系域外形成的，必须履行相应的公证、认证手续 。此规定是对我国民事诉讼法的较大突破。参与起草的专家认为通过对境外提供的证据本身施加若干程序或手续上的限制，可以增加其真实性和合法性，并能消除司法权的地域限制局限给民事诉讼带来的不利影响。 但司法实务界对该规定纷纷提出了批评。
笔者认为，在我国民事诉讼法中关于证据的认定及公证文书在证据学上的价值的规定不完善的情况下，贸然提出对域外证据的公证、认证的要求，必然在实务界引发对这一规定的争鸣和适用上的混乱。本文拟从证据认定的角度来探讨各类公证文书在证据认定过程所具有的价值从而对《证据规定》中关于域外形成的证据应进行公证、认证的规定作出评价。
一、《证据规定》中的域外证据的范围
我国《民事诉讼法》规定了证据的七种形式 。《证据规定》规定只要是域外形成的证据均应办理公证、认证手续，并没有区分证据的形式。似乎不论何种证据形式，都应办理公证、认证手续。但有几种证据形式是不可能在域外形成或无法进行公证的：
1、物证。作为证据的物往往都是流通中的物，要去最初的形成地办理公证、认证后才能作为证据提供是荒谬的。此外，如何对物作公证，是证明它的物理形态还是形成过程？这恐怕是难以操作和实现的。
2、证人证言。是以证人目睹的事实发生在域外，还是以证人提供证言的地点在域外作为域外证据的标准，难以判断。若以前者为依据，那么即使证人在法院出庭作证，仍要去公证、认证，这显然不合理。若以后者为依据，《证据规定》已经规定，除非特别的特别困难外，证人应出庭作证，所以证人证言通常不会在域外形成。
3、勘验笔录。我国民事诉讼法规定，勘验是由人民法院进行的，不可能在域外形成。
4、当事人陈述，在西方国家也属于证人证言，在我国，其可以通过诉讼代理人在庭审中陈述，因此也不会在域外形成。
综上，可以界定为域外形成的证据应指书证、视听材料和鉴定结论 这三种形式。这三种证据形式的共同性是都是以记录的内容，不论以手写、打字、印刷、照相、录音录像或其它的数据资料形式，来证明案件的事实。正因为这种共同性，在美国，将这三种证据形式都定义为书证（Documentary Evidence）。这也是公证业务中的主要对象。在下面的讨论中所指对证据进行的公证仅指这三种证据形式。
二、公证文书在证据学上的价值
根据《民事诉讼法》第六十七条的规定，只要是经公证证明的法律行为、法律事实和文书，就应当作为认定事实的根据。但这样的规定是不全面的，因为公证文书作为证据，其被采纳的前提是与被证明的事实相关，不相关的证据不可能成为认定事实的根据。最高人民法院在《证据规定》中对此进行了修正，其第七十七条规定，经公证的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。但此规定仍然是片面的，证据的证明力大小不仅取决于证据的真实性，还要取决于证据的内容。这样的规定会导致公证文书的证明力被夸大。
笔者认为：要正确评价公证文书在证据学上的价值需探讨公证文书在证据认定过程的作用。
（一）证据的认定
证据的认定，又称认证，是指法官在审判过程中对诉讼各方提供的证据或者法官自行收集的证据，进行审查判断，确认其证据资格和证据效力的活动。法官的认证过程主要解决两个问题：一是确认某个证据能否获准进入诉讼的“大门”，这就是证据资格的问题；二是确认某个或某组证据能否作为定案的根据，这就是证据效力的问题。
所谓证据资格，也称证据能力，即证据资料能否被纳入诉讼的程序，能否在庭审中出示，也即被采纳。证据被采纳的标准是确定证据进入诉讼程序的“门槛”。不同国家的法律文化传统不同，证据采纳标准也不完全相同。有些国家的标准比较低，只要对案件事实具有证明价值的证据都可以采纳为诉讼中的证据；有些国家的规定则细致而具体，比如美国的证据规则中关于采纳标准的规定非常详尽，主要采用的是“证据排除”规则，如非法手段获取的证据不得采纳。证据资格的主要内容，是证据的合法性和关联性（相关性）。最高人民法院《证据规定》第六十八条就是关于证据合法性的规定。 该条款比较明确地排除了对以非法的方式取得证据的使用，也即非法取得的证据不具备证据资格，不得被采纳。但证据的合法性是证据资格的消极条件，即相对人不提出异议，就推定合法，举证人无需证明其取得证据的合法性。证据的关联性实际上有两层含义，也即相关性和证明价值。证据与所证明的事实有关，是证明资格的内容，或采纳的标准。证明价值属证据效力的内容，将在下面进行阐述。
证据效力是指证据对当事人主张的待证事实的证明效果和力量，也称证据的证明力，它的内容包括证据的真实性和证明价值（即证据的关联性的第二层含义）。证明价值，是指证据与待证事实之间关联的性质、形式和程度，它是以证据的真实性为前提的。证据的采信不仅指单个证据的认定，其往往包括对一组证据乃至全案证据的认定，被采信的证据可以作为定案的根据。
（二）各类公证文书在证据认定中的作用
我国《公证暂行条例》规定，公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。这里对“公证”的定义是有些偏颇的。只有对“法律行为”，才有合法与否的评价，对事实或事实行为，法律均不用合法与否进行评价。因此只有对法律行为的公证，才涉及到真实性和合法性（内容合法），对其它方面的公证，只涉及真实性，而不可能涉及合法性。由于证据资格只关系到合法性（取得证据的程序合法）和关联性，因此公证文书在证据资格方面通常没什么作用。那么公证文书在证据效力方面具有什么作用呢？下面将就不同类别的公证文书在证据上的作用进行分析。
各国家和地区公证法对公证业务的规定基本相似，几乎涉及到所有私权领域。概括起来，主要有以下几种类型：
1、对法律行为的公证
法律行为是指以意思表示为要素，而依意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。 因此法律行为的实质是依当事人意思表示的内容发生法律效果的行为。各国法律规定的强制公证，通常都是针对法律行为，也即将公证作为某些法律行为生效的要件。我国法律、行政法规没有关于强制公证的规定，只有某些地方法规中有强制公证的规定。如《深圳经济特区公证条例》第18条规定，房地产赠与、继承；记名有价证券的继承、赠与；企业产权、股权转让等法律行为必须办理公证。
我国《公证暂行条例》中规定的合同、委托、遗嘱、财产赠与、收养的公证业务都是对法律行为的公证。对法律行为公证的程序非常严格，当事人必须亲自到场，向公证员表明成立法律行为的意愿，通常还必须在相应的法律文件上签字盖章。公证员在确认民事行为的真实性的同时，有义务审核该民事行为是否合法，也即不违反法律禁止性规定。公证员亲自见证法律行为成立的过程，并确认其合法后，才能依法作出公证，证明当事人之间的法律行为真实、合法。对法律行为进行公证的主要目的是为了预防，即通过公证员的把关，当事人可以确保他们之间成立的法律行为是合法有效的。
当法律行为的公证文书作为证据提交的时候，可认定该证据是真实的，且内容是合法的，具有法律行为的效力。法律行为的公证文书虽对法律行为本身具有充分的证明力，但当事人可能为证明其主张的其它事实而提供法律行为的公证文书。是否具有证明力取决于公证文书的内容与待证事实之间的关联性的程度。比如当事人为证明货物价值，分别提供了经公证的保险合同和双方当事人均已确认的买卖合同，上面都有关于货物价值的记载，但保险合同上记载的货物价值往往是被保险人单方申报的，买卖合同上双方约定的货物价值才具有更高的证明力，不能因保险合同是经公证的，其内容的证明力就一定高于其他证据。
2、对有法律意义的事实的公证
（1）证据保全
当事人为预防将来可能发生的诉讼，对日后可能灭失的证据或难以自证的事实，可以向公证机关申请证据保全。如对事故现场的保全、侵权网页的保全等等。公证机关由于不具有司法强制力，其受理的证据保全通常不会涉及第三方保存的书证或需要第三方配合才能取得的证据。
经公证机关保全的证据的真实性可以认定。其对待证事实的证明价值仍要依据证据的内容与待证事实之间关联性的程度而定。
（2）对事件或状态进行公证
对事件，如出生、死亡；对状态，如身份、学历、婚姻状况等的公证。这类公证并不是对当事人提供的文书本身的真实性进行公证，而是通过核实和审查当事人提供的证据材料，出具相应的公证文书，对某一法律事实作出证明，这类似于司法证明过程。
此类公证文书的内容非常简单，当事人将其作为证据提供时，通常就是为了证明公证文书上所记载的内容。
（3）文书上的署名或签章的公证
对公证之前制作的文书进行公证，实际上就是对出具文书的人在文书上的署名或签章的公证。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第四百四十条第二款规定，证书上署名的真实性已被确定，或者证书上的手印也得到公证时，具有该项署名或手印的文字记载，也推定其本身是真实的。这里的文书要区分公文书和私文书。所谓公文书，是指公共机构或者工作人员在其职权内，按照正式的程序制作的文书；私文书是指私人署名或签章的文书。由于公文书的证据效力与公证文书的证据效力相同，也即公文书对其记载的事项，具有完全的证明力，除非当事人提出充分的反证，因此没有必要对公文书进行公证。因此此类的公证主要针对私文书的署名或签章。
此类公证与前述的对法律行为的公证不同，对法律行为进行公证，尤其是在强制公证的情况下，公证机关要对法律行为的真实性和合法性进行审核。而此类公证的目的是为了证明文书的署名或签章属实，从而证明文书是真实的，至于内容是否合法，并不是公证机关审查的项目（除非当事人申请）。也许有人质疑，不合法的文书怎么能进行公证。但对已经履行的法律行为，即使内容是不合法的，仍会产生相应的法律后果，比如合同无效，当事人负有返还的义务。那么证明这个无效的合同是谁与谁之间成立的，仍是有法律意义的。
此类公证文书证明文书的署名或盖章是真实的，可推定证据的内容也是真实的。但其对待证事实的证明价值仍要依据证据的内容与待证事实之间关联性的程度而定。
3、文书的副本或影印本与原本相符。
这种公证，往往出于正本不能携带至异地，或正本由国家机关或他人保管并且不能出借。由于公文书的证据效力和公证文书的证据效力相同，因此对公文书副本或影印本与原本相符的公证，可以证明副本或影印本的内容是真实的。但对私文书的副本或影印本的公证，如果仅证明与原本相符，并不表明对文书的真实性也予以了公证，因为文书是否真实取决于文书的署名或签章是否真实。当事人提出副本或影印本与原本相符的公证，并不表明对文书的真实性进行了公证，这是特别应注意的地方。
从以上分析可以看出，不同种类的公证对证据在证据效力上的作用均仅限于证据真实性（私文书的副本或影印本与原本相符还不足以证明证据的真实性），对证据价值的作用取决于证据自身的内容，与是否经过公证无关。因此公证文书在证据学上的价值就是对证据的真实性的证明作用。
三、评析《证据规定》中对域外形成的证据公证的要求
（一）对域外形成的证据强制公证的非必要性
既然公证文书在证据学上的价值就是对证据的真实性的证明作用。但证据的真实性是证据的证明力的基础，当事人自然有义务证明其提供的证据的真实性，有没有必要对当事人苛以强制公证的要求，从而证明证据的真实性呢？下面仍按上述的公证类型，对这一问题进行分析。
1、对法律行为的公证。这类公证文书可证明法律行为是真实、合法的。但这类公证的制作往往在纠纷发生前即已经制作，并非专为诉讼而准备的公证。《证据规定》中规定的要求公证的证据显然不应包括这部分的公证文书。
2、经公证保全的证据，由于这类证据的取得的条件就是公证机关的公证，没有公证过程，证据也不会产生。同样《证据规定》中规定的要求公证的证据也不应包括这部分证据。
3、对事件，如出生、死亡；对状态，如身份、亲属、婚姻状况等的公证。当事人办理此类公证多是出于涉外行政机构办理相关实务的要求，而非诉讼的需要。因为当事人提供给公证机关用以证明的文书本身，如户口本、结婚证属于公文书类，在证据效力上与公证文书是相同的，因此也没有必要对这类证据要求进行公证。
4、文书上的署名或签章的公证。事实上，《证据规定》要求对域外形成的证据进行公证主要针对这部分证据。西方国家关于对私文书署名的真实性的认定有一套严格的规则。如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第441条规定，为证明证书的真实与否，也可以核对笔迹。在此情形，举证人应提出适于核对的笔迹，或者依第432条申请交出笔迹，必要时应申请证明笔迹的真实性。第442条规定，对于核对笔迹的结果，法院依自由心证判断之。在适当的情况下，可以先询问鉴定人，然后作出判断。我国的诉讼法中对私文书的署名或签章的认定没有进行规定。在司法实践中，对于盖了公章的书证，通常都推定公章的真实性，对方当事人予以否定的，须承担举证责任或由他申请鉴定。但如果是私人署名的，对方当事人不承认的，通常要求举证方提出核对的笔迹，多数由鉴定人进行鉴定。域外形成的私文书多数由出具文书的人署名，如果署名人在法院地或各方当事人都确认了可核对的笔迹，当事人完全可以在法院地完成举证责任，此时仍坚持当事人提供域外的公证是荒谬的。但如果没有可核对的笔迹，署名人又在域外，当事人要证明签名的真实性，只有借助当地的公证机关，否则无从证明署名的真实性。因此对这类证据进行强制公证也是没有意义的。
5、文书的副本或影印本与原本相符的公证。如果原件在域外，当事人又无法提供，他通常都会提供文书的副本或影印本与原本相符的公证。因为尽管我国未将原件或原本作为证据资格，但无法与原件、原物核对的复印件、复制品的证据价值非常弱 。因此当事人会自愿选择公证，以确保该证据被采信。因此对这类公证也没有必要强制。
上述分析表明：如果只能通过公证的方式证明证据的真实性，当事人自然会选择去公证，无需法律的强制；如果证据的真实性已经得到确认，却仍强制当事人办理公证是没有意义的。因此《证据规定》中关于域外形成的证据应进行公证的规定是没有必要的，相反需要完善的是证据认定的规则。由当事人根据证据的认定规则，来自行决定是否进行公证，这也符合目前民事诉讼当事人主义模式的趋势。
（二）《证据规定》出台后，司法实践遭遇的尴尬
《证据规定》出台后，当事人所提出的在域外形成的证据均要办理公证手续。一方面当事人增加了诉讼成本，另一方面各国的公证规则及公证人的法律地位和职业素养的不同，出现了一些完全没有意义的公证文书。比如当事人提供的公证文书的公证词是：“公证人证明×××提供了以下证据。”这样的公证词仅能表明这些证据是谁提交的，对证据本身的真实性的判断没有任何作用。也有的公证词含糊地称：“所有证据已经完全被公证。”而不说明其公证的根据和项目。这样的公证实际上完全背离了公证本欲达到的目的。法院在决定是否采信这样的公证文书时陷入了尴尬的境地。
究其原因，不论对域内证据还是域外证据，我国民事诉讼法缺乏的是对证据的认定的规则，寄希望于公证，而试图减轻对域外形成的证据进行认定的责任是不可能实现的，反而徒增当事人的诉累或被歪曲的利用。
四、对公证进行认证
《证据规定》中除了要求对域外形成的证据进行公证，还要求对公证进行认证。认证是指一国的外交、领事及其授权机构在涉外文书上确认公证机关、认证机关或者其它公文书的制作机关的最后一个签字或印章属实。办理领事认证的目的，是使一国出具的公证文书或公文书能为另外一国有关当局所承认，并具有与在本国同等的效力。外事机关办理认证，主要审查公证文书或公文书上的印章和签名是否属实，一般不审查文书的内容。
由于公证文书或公文书具有更高的证据效力，由本国在所在国的领使馆对此进行认证，以确认其公证的真实性确实有必要，同时也为各国诉讼法所采纳。如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第438条第2款规定，外国公文书的真实性，经联邦的领事或公使证明的，即视为真实。因此对于域外形成的公证文书或公文书，欲在本国具有公证文书或公文书的证据效力，应办理认证手续，否则其效力只能等同于一般证据。
五、关于在香港、澳门形成的证据的证明手续
香港、澳门回归后，是作为独立的法域存在。《证据规定》除规定中华人民共和国域外形成的证据应提供公证、认证手续，同时也规定证据在香港、澳门、台湾形成的，也应提供相应的证明手续。但什么样的证明手续，并没有说明。
在香港形成的证据的证明手续在司法部关于委托香港律师办理公证的几个通知中有规定，也即由香港律师办理公证的方式。香港律师办理公证的业务范围包括：发生在香港地区的法律行为、有法律意义的事实和文书、公司或企业登记注册记录、银行资信情况、委托书等材料的证明。委托律师在公证书上签字盖章后，再经过司法部与贸促会在香港设立的“中国法律服务（香港）有限公司”在公证文书正本上加盖转递章，才能拿到内地使用。
在澳门形成的证据的证明手续，司法部没有作出任何规定。民政部曾于1988年作出《关于香港、澳门出具的婚姻状况证明有效期问题的通知》规定：内地驻港澳机构为其工作人员出具的婚姻状况证明，港、澳有关社会团体为其会员出具的婚姻状况证明，我司法行政机关委托的香港律师辨认的香港婚姻注册处出具的《无婚姻记录证明书》和经该律师证明的由当事人作出的在其它任何地方均无婚姻关系的声明书，澳门婚姻及死亡登记局出具的《结婚资格证明书》或《无结婚登记证明书》，在内地使用时，自该证明签发之日起叁个月以内有效。但上述通知局限于婚姻状况方面的，且不是关于公证的规定。而且该通知表明象《结婚资格证明书》之类的公文书是可以直接作为证据提交的。因此可以说关于在澳门形成的证据的证明手续如何办理，几乎没有任何规定。
根据以上的分析， 强制当事人对在香港和澳门形成的证据提供相关的证明手续同样是没有必要的。此外，香港和澳门与内地属于一个主权下的不同法域，相互之间签订或正在磋商的司法协助方面的规定旨在削弱法域之间的差别给当事人带来的不便。但《证据规定》的这个规定却和这样的指导思想背道而驰了。
六、结论
公证文书在证据学上的价值就是对证据的真实性的证明作用；《证据规定》中关于域外（包括在香港、澳门形成的证据）形成的证据应进行公证的规定是没有必要的，应通过完善证据认定的规则，由当事人自行决定是否进行公证；对于域外形成的公证文书或公文书，欲在本国具有公证文书或公文书的证据效力，应办理认证手续，否则其效力只能等同于一般证据。
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