自首、立功制度法律适用的若干问题研究
自首、立功制度法律适用的若干问题研究---在北京市刑事审判疑难问题研讨会上的主题发言
作者：北京市第一中级人民法院刑一庭 杨跃进
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自首、立功制度是刑法确定的重要刑罚制度，是“惩办与宽大相结合”的刑事政策在刑事裁判中的具体体现。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十七条、第六十八条对自首、立功制度作出了明文规定，最高人民法院于1998年4月17日发布（5月9日起施行）了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。然而，在刑事审判工作中，对于如何具体适用《刑法》和《解释》仍然在某些问题上存在理论上的不同观点和实务上的不同理解，往往造成刑罚裁量的失轻失重，因此，正确适用自首、立功制度对正确、及时裁判刑事个案，实现刑罚目的，有着重要的意义。我现就刑事裁判中法律适用的几个问题略陈管见，以供研讨。
一、自首制度的法律适用
（一）对最高人民法院《解释》第一条第（一）项中的“仅因形迹可疑”的理解
在司法实践中，“形迹可疑”与“有犯罪嫌疑”比较难以区分，有一种观点认为，只要有关组织或司法机关还未掌握犯罪的基本事实，那么，此时犯罪人就仍属形迹可疑人，其若能如实交代自己的罪行的，就仍视为自动投案。 笔者同意这一观点。我们认为，行迹可疑是指人的行为，举止不正常使人产生疑问。是一种无根据的怀疑，是基于表象的判断，不是一种确切的判断。盘问是为了验证判断，不是有针对性审查。而犯罪嫌疑是一种有根据的怀疑，是根据举报、携带赃物等产生的怀疑。“仅因形迹可疑”可以从以下两个层面来把握：首先，所谓“形迹可疑”是审查人员基于行为人的一些外在表象对其具有违法犯罪可能性所做出的一种判断，并没有确实的依据，也不能立即将行为人与具体的犯罪相联系，之所以上前盘问或审查是为了确认或排除前述的判断；其次，“仅因”也是强调怀疑的不确定性和无依据性，除了怀疑本身以外并没有其他的证据予以佐证。“仅因形迹可疑”与“犯罪嫌疑人”不同。二者的区别在于，是被审查对象具有违法犯罪的可能性，还是有确切的证据将被审查对象的可疑点与某具体犯罪联系起来。对于公安机关尚未掌握证据，或未能将证据与被审查对象建立必然联系的，应属于“仅因形迹可疑”。反之，则应认定被审查对象为“犯罪嫌疑人”。
（二）对《解释》第一条第（一）项中的“自动投案”的理解
所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪以后，归案之前出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等候处理的行为。构成自动投案应具备以下三个条件：
1、自动投案的时间。投案的时间必须是在犯罪后到被有关司法机关采取强制措施之前投案，这是对自动投案时限的界定，具体包括三种情况：（1）犯罪事实未被司法机关发现以前主动投案；（2）犯罪事实已被司法机关发现，但尚未发现犯罪分子时主动投案；（3）犯罪事实和犯罪分子均已被司法机关发现，有关司法机关尚未对犯罪分子讯问或者采取强制措施以前主动投案。
2、自动投于有关机关或个人。投案对象，应作限制的扩张解释。通说认为，自动投案的对象是有关机关或个人，有关机关包括公安机关、检察机关、法院、其他政府机关。所谓个人即指非在执行职务之中的司法机关及其他国家机关、企业、事业单位的国家工作人员。学理上，将犯罪人所属的国有企业、事业单位、人民团体以及所在街道、农村乡、村政府也视为投案机关。我们认为：根据最高人民法院1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，投案对象既包括上述公、检、法、政府机关，也包括犯罪嫌疑人的所在单位、城乡基层组织、其他有关负责人员。我们认为，投案机关既包括对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、检察院和人民法院及其派出单位，也包括公、检、法以外的其他国家机关。如国家权力机关、国家行政机关、国家军事机关以及犯罪人所属的国家企事业单位和人民团体。城市街道组织、农村村民委员会也可以作为投案机关。未成年人犯罪后，自动向其父母所属的机关、单位的投案的，也应视为自动投案。自动投案也可以向某些个人投案，个人一般是指执行职务的国家机关工作人员，非执行职务的国家机关工作人员也可以作为投案个人。
3、承认自己实施了犯罪。犯罪人在报案时承认自己实施了犯罪与如实交待罪行是有区别的，投案时，只要求行为人承认自己实施了何种犯罪即可。至于被害人的详情，犯罪的时间、地点、动机、手段等，投案时并不要求全部供述。
4、自动投案应是基于犯罪分子本人意志。投案必须是基于犯罪分子本人意志，是其自由意志的选择结果，至于投案动机可以是多种多样的，有的出于真诚悔过，有的慑于法律的威严，有的为了争取宽大处理，有的经规劝醒悟等。无论出于何种动机，均不影响主动投案的成立。对于投案的方式，一般应由犯罪分子本人直接向有关部门投案，但也不能排除犯罪分子因某些客观原因不能亲自投案。如为了将被害人送往医院抢救，而委托他人先代为投案（这种情况多数发生在交通肇事犯罪）或先以信电投案，而后主动到案的情况。如果犯罪分子因某些条件的限制，如因病、因伤，或者为了减轻犯罪后果，而委托他人代为投案，或者先以电报、信函投案的，也视为基于本人意志自动投案。实践中，送子女或亲友归案，或是亲友扭送犯罪分子归案，虽然并非完全出于犯罪分子本人意愿，但是，犯罪分子不抗拒，在到案后如实供述罪行的，为了鼓励犯罪人亲友的大义灭亲行为，也应视为自动投案。
5、自愿置于所投机关或个人的控制下，接受审查和处理。也就是说犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自动投案。但是犯罪分子自愿置于司法机关控制之下后，在诉讼中依法为自己辩护、申诉、主张诉讼权利的，是依法行使自己的诉讼权利，都应当允许，不能据此认为犯罪分子态度恶劣，没有悔罪表现，而否定自动投案。
根据司法实践，我们认为下列几种情况应属自动投案。（1）犯罪分子实施犯罪行为后，其他人还未发觉，便主动向司法机关或者有关单位投案；（2）犯罪事实已被发觉，但还不知道作案人，这时作案者前来投案；（3）犯罪事实和犯罪分子都已被发觉，但犯罪分子尚未受到讯问，也没有被施以强制措施，这时犯罪分子自动报告了自己的罪行；（4）犯罪分子因病或者为了减免犯罪后果，而委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；（5）犯罪分子的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查询、教育后，自动投案的；（6）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，自行投案的；（7）经查证属实，犯罪分子确已准备去投案，或者正在投案途中被司法机关捕获的；（8）犯罪分子犯罪后，无论是司法机关通知其家长、亲友后，或其家长、亲友主动报案后，犯罪分子又被送去归案的，一般均应视为自动投案。
在认定被告人“自动投案”时，还需要注意被告人委托他人报案，他人向司法机关电话报案时，未将犯罪嫌疑人和犯罪事实讲清楚，可否认定被告人自动投案？我们认为，被告人委托他人报案，有明确的投案意思表示，他人在报案时未将情况讲清楚，并不能否定被告人投案的真实意图。因此，被告人委托他人去报案，只要被告人归案后如实供述罪行，应该认定自动投案。
（三）、对《解释》第一条第（二）项中的“如实供述”的理解
如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
对于犯有数罪的犯罪嫌疑人，供述了其中一罪的主要事实、主要情节，对该罪应认定为“如实供述”；参与共同犯罪的从犯，在如实供述自己的罪行时，须供出其所知的同案犯，才能认定其为“如实供述”；对于主犯，应供述所知的同案犯的共同犯罪事实，才能认定其为“如实供述”；犯罪嫌疑人对所犯罪行的主要事实、主要情节均予以供认，对案件的一些细节的供述不清，或与有关证据不符的，可以认定“如实供述”。
“如实供述”应当在“一审判决前”作出，犯罪嫌疑人在一审判决前作了如实供述，即可认定“如实供述”；一审判决前不供认，二审又如实供述的，不宜认定为自首；一审如实供述，二审翻供的，二审不应改变一审对自首的认定。
（四）“以自首论”的理解和认定
《解释》第二条规定，“以自首论”的对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，其如实供述的罪行是“司法机关尚未掌握的罪行”，且该罪行与司法机关“已掌握或者判决所确定的罪行属不同种罪行”。
1、对于符合《解释》第二条“以自首论”要件的人在羁押期间又实施了越狱、脱逃等犯罪行为，判决时对其如实供述的司法机关尚未掌握的不同种罪，“以自首论”的理解
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯如实供述了司法机关尚未掌握的不同种的罪行后，“以自首论”的要件已经具备，应当“以自首论”，但该人如实供述后又实施了越狱或脱逃，由于其不愿接受审查和裁判，可以不认定其“自动投案”，对其不“以自首论”。
2、对《解释》中“尚未掌握”的理解
是否掌握应当理解为抓获或审查嫌疑人的司法机关是否掌握，而不是犯罪行为发生地或犯罪结果发生地的司法机关是否掌握。如果在抓捕前或者本人供述前，司法机关曾向犯罪地的司法机关就犯罪分子涉嫌的罪行进行了核实，可认为是已经“掌握”。
对已经被发布通缉令或已被“上网”的，如何认定“尚未掌握”，应以抓获地或者服刑地的司法机关是否实际掌握为准，即办案机关是否将如实供述人与通缉令、上网的信息联系起来，如果在如实供述前就能认定该人是通缉令、上网的某人，就可以认为司法机关已经掌握了其罪行；反之，则应认为其罪行尚未被司法机关掌握。“己经掌握”与“还未掌握”难以确定的，根据现代刑法理念，“疑案处理应采有利于被告人原则”，应当认定为“还未掌握”。
3、对是否采取“强制措施”的理解
我国刑事诉讼法明确规定刑事诉讼中的强制措施有五种，分别是拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。对犯罪嫌疑人采取了其中之一，就是采取了强制措施，这一点没有争议。但是在审判工作中常常遇到被行政拘留、被司法拘留、被劳动教养、被“双规”“双指”的情况，由于这些措施是合法行为，确实限制了行为人的人身自由，故应当认为对其采取了强制措施。
二、立功的认定
1、立功构成的时间
立功的构成应受到时间的限制，即“到案后”，是指犯罪分子归案后到终审判决前的时间。对于犯罪分子在归案前作为普通公民或者专门协助公安机关工作的“特情”所实施的行为符合《解释》第五条、第七条规定的情况，不应认定为立功，可作为情节在量刑时酌予考虑。
2、对《解释》第五条、第七条“协助司法机关抓捕同案犯”的理解
“协助”包括，司法机关认为被告人有协助的必要，并实施了具体的协助行为，且该行为对抓捕同案犯确实起到了直接的重要作用。表现为直接带路、指认、采用各种方式诱捕或举报藏匿地点等。
被告人提供的是司法机关没有掌握的重要情报，例如检举揭发同案犯其他犯罪、供述同案犯的藏匿地点、新的租住地等情报，并据此将同案犯抓获的，可以认为是“协助司法机关抓捕同案犯”，认定为立功。
被告人供述了同案犯全面的基本情况，如体貌特征、自然情况等，不属于重要情报的，公安机关据此并经工作抓获同案犯，不宜认定“协助司法机关抓捕同案犯”，但是，对其供述可视具体情况酌予从轻处罚。
3、《解释》第七条第二款中的“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的认定
被告人是否可能被判处无期徒刑以上刑罚，应以其涉嫌犯罪的严重程度作为认定的依据，即查实或指控的罪行依法可能判处无期徒刑以上刑罚的，就应认定构成“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”，而不能以宣告刑来确定。
对于被检举揭发或协助抓捕的罪犯本应依法判处无期徒刑以上刑罚，因具有自首、立功、坦白、未成年、未遂等情节而被处以无期徒刑以下刑罚的，对该罪犯仍应认定为属于“重大犯罪嫌疑人”，其所涉嫌的罪行、所参与的案件仍应认定为“重大犯罪”、“重大案件”。
4、对“特情”人员立功的认定
特情人员是侦查人员的耳目，当其参与犯罪需要追究刑事责任时，是否认定立功应当注意把握：（1）归案前特情作了许多有益的工作，但到案后没有立功表现的，不能认定立功。（2）作为共同犯罪中的主犯，揭发、检举同案人共同犯罪事实的，不能认定为立功。（3）在协助司法机关进行“诱惑侦查”过程中，对本无犯罪意向的人实施诱惑，引诱其形成犯意，促使其实施犯罪的，不能认定立功。（4）归案后协助司法机关进行机会提供型诱惑侦查，使案件得以侦破的，应当认定立功。（5）归案后协助司法机关抓获其他犯罪人的，应当认定立功。
三、自首、立功的处罚
犯罪发生之后，犯罪人无论出于何种动机投案自首了，也就意味着自行终止了因自己的犯罪而形成的危害社会的持续状态，与实施犯罪之后隐匿、外逃的情形相比，实际上也就意味着自行减少了对社会的危害性，这正是我国刑法规定自首以后可从宽处罚的首要根据。
1、对于自首的不予从宽处罚 的情形
第一、犯罪之前预谋好犯罪后自首，妄图钻法律空子；第二、犯罪分子犯罪之后，迫于打击犯罪活动的形势，自首一部分罪行，以求借此遮掩司法机关耳目，逃避另一部分重大罪行的；第三、犯罪动机十分卑鄙，犯罪手段极为恶劣，危害后果特别严重，天理难容的。
2、《刑法》第六十七条、六十八条中“可以”的理解
最高法院指出，“根据案件对社会的危害程度和被告人的主观恶性程度，不考虑从轻、减轻处罚的仅应是个别的”。在审判实践中，对法律规定中“可以”一词，不能认为可以也对，不可以也对，要从积极的角度理解和适用。即除个别特殊情况外，一般情况下都要按“应当”来理解和执行。有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚。实践中应贯彻罪刑相适应原则，对重大立功，也可以考虑从轻处罚。
3、自首、立功与量刑的关系
对于自首、立功的被告人科处刑罚，依照《刑法》第六十一条的规定， 应当以犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度为前提，在此基础上，根据被告人自首、立功的具体情节，决定是否从轻、减轻或者免除处罚，以及相应的幅度。在实践中，应当注意区分自首情节的不同和立功的大小，并在处罚幅度上予以体现。
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