关于A是否未尽勤勉义务并应承担赔偿责任的法律意见书
关于A是否未尽勤勉义务并应承担赔偿责任的法律意见书
在研究贵公司的公司章程、合作开发合同、股东会会议纪要、事件经过说明、董事长给谢律师函件、谢律师的意见回复等材料后，就A是否未尽勤勉义务并应承担赔偿责任提出如下法律意见，供参考。
一、经股东会同意的借款行为合法有效，任何股东或高级管理人员都不应因此被追究责任。
1、公司股东会于07年11月23日决议将公司1200万借与公司两位股东，依据《公司法》第一百四十九条第（四）项规定，该交易行为合法有效，因此公司任何股东或包括A在内的任何高级管理人员对此均不应承担任何责任，也不应成为追究其他责任原因之一。
2、该借款行为必然导致公司面临无力支付其他款项等正常经营风险，该风险显然应当由公司来承担，而不应要求任何公司任何人员来承担。
二、公司07年11月23日与B的口头协议依法并不成立，违约金数额仅是一种意向，无法律约束力，任何一方均可以以任何理由反悔。
1、合同要依法成立必须就合同主要条款达成一致，否则该合同不成立。依据《合同法》地十二条规定履约期限、违约责任是合同必备条款。而公司与B仅就标的、违约金数额等达成一致意见，而对支付购房款及违约金时间、逾期支付的违约责任未具体商谈，也未达成一致，故该口头协议因缺少合同应具备的必备条款而不成立。168.8万元违约金只能是双方一种意向，该意向对任何一方均无法律约束力。公司或B均可以在任何时间以任何理由要求减少或增加违约金，或提出其他要求。
2、《城市房地产管理法》第四十一条规定房地产转让，应当签订书面转让合同；《合同法》第十条规定当事人订立合同，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。据此公司与B间涉及房屋之合同应当以书面形式签订，仅对违约金数额等条款达成一致的口头意向因缺少形式要件对双方无法形成约束力。同样任何一方可以在任何时间以任何理由反悔而不必承担违约责任。
3、股东会在12月26日集体同意增加违约金数额，也印证了先前的168.8万元违约金仅是一种意向，对B无约束力。
4、鉴于此，违约金数额乃至整个合同在最终签署前充满变数和不确定性。
（1）在时间上，B可以在07年12月5日或12月14日或12月26日或其他任何时间提出增加违约金数额。若在12月14日或12月26日前与B签署协议，任何人也无法保证其不提出增加违约金数额要求。
（2）在理由上，B可以以任何理由提出增加违约金数额。未能尽快拿到资金，无法在生意上获利仅是其可以利用的理由之一。当然B也可以不提出任何理由而直接提出增加违约金。
（3）在数额上，B可以自由决定增加违约金数额。具体数额在协商一致前是不确定的。
因此双方虽然有违约金数额的口头意向，但是否同意退房、同意退房后是否要求增加违约金，增加违约金的数额及提出时间等主动权完全掌握在B手中，公司对此无法控制，也无法保证168.8万元违约金是赔偿B的上限。
因此公司所谓的损失是虚假的，不存在的，是建立在无法控制的意向上。显然将如此不可控的后果推诿到具体经办人身上有失公平。
三、A是否存在未尽勤勉义务情形。
1、股东会11月2日决定A负责“接洽”，11月23日股东会与B达成168.8万元违约金意向，12月5日房产局电话通知满足条件后可以撤销备案，这期间A不存在任何失职行为。
2、12月5日至12月25日间A未与B联系是否属于未尽勤勉义务。
（1）B在付款时间上要求“尽快拿到所有款项”，这一要求其在11月23日谈及付款要求及12月26日提出增加违约金理由时均有明确说明。虽然其所说的“尽快”今天已无法明确是多长时间，但从11月23日延到12月26日显然已无法满足其时间上的“尽快”要求。但谁又能保证12月5日或12月14日签约付款能在时间上满足其“尽快”的要求？谁又能保证12月5日或12月14日签约付款其不提出增加违约金要求？
（2）公司客观上已无能力满足B“尽快”付款的时间要求。公司于11月28日将1200万元出借后，账面余400余万元。12月24日借款返还公司前公司无财力支付B购房款580万及违约金168.8万元，仍相差约348.8万元。考虑到公司销售收入及必保的工程进度款，仍无法确保公司12月24日前有能力付款。
（3）即使公司在12月5日至12月24日间以168.8万元达成协议，也必然要承担违约责任，使公司遭受经济和声誉损失。因为此期间签订协议B必然会提出“尽快”付款的时间要求，而公司显然12月24日前无力满足该要求，必然面临逾期付款的违约责任。该违约责任因约定不同而无法确定，无法假设，但任何人无法保证该违约责任必定少于29.2万元，也无法保证不面临更严重的结果。
（4）本事件关键不在于是否及早签约及时处理，而在于公司在11月28日至12月24日间是否具有履约能力。若按某些人事后设想那样“及时”处理，则必然将公司拖入违约的泥潭，届时反而有失职之嫌。
显然A为公司利益考虑，善意，避免了公司必然面临的违约责任，未有失职，自然不应因此承担责任。
3、A未通报公司行为是否属于超越职权、私自决策，未尽勤勉义务。
股东会11月2日决议：“由A负责接洽，最后有关违约金的合同签订由股东会另定。”
(1) 与B“接洽”是股东会授权，“合同签订”是股东会职权。A并未私自与B签订合同，显然不存在侵犯股东会缔约职权、超越职权情形。
(2)提交股东会签订合同的前提是合同所有主要条款均达成一致。因公司无能力在12月24日前履约，所以在合同主要条款付款时间上自然无法满足B要求，也就无法就合同主要条款均达成一致，股东会审议签订合同条件不具备，自然无通报的必要。
(3)股东会或公司章程并未要求将接洽过程随时通报股东会，所以要求将处理过程随时向股东会报告无依据。
(4)《公司法》第五十条规定经理主持公司的生产经营管理工作，自然享有在不侵犯股东会、董事会职权范围内决断权，所以A未通报公司行为属于未违反股东会决议的有权行为，不否属于私自决策。
(5)公司董事成员有义务及时了解并持续关注公司经营管理状况。公司董事长主持公司全面工作并主管财务工作，对公司财务状况应当是清楚的，公司是否具有履约能力也是清楚的。
四、要求公司高级管理人员A承担赔偿责任依据不足。
(1) 公司要求A承担赔偿责任必须有法律上的依据。依据《公司法》第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。而A在接洽过程中未有违反法律、行政法规或者公司章程情形，公司自然无权引用该条款要求A承担赔偿责任。
(2)依据《公司法》第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这一勤勉义务规定是贵公司要求赔偿的唯一可以引用的法律依据。“失职、私自决策、未及时处理”等所谓的过失必须界定为未尽勤勉义务才能作为主张赔偿的事实根据，才有意义。
现今尚未有法律条文来明确勤勉义务具体标准，贵公司规章制度也未对勤勉义务作出任何规定，理论界对勤勉义务标准有分歧，司法实践认定董事、监事、高级管理人员是否未尽勤勉义务也存在困难，所以贵公司依此主张权利很难。
司法实践通常认为董事、监事、高级管理人员只要是善意的、非谋私利、未有违反法律、行政法规或者公司章程情形，即使其行为给公司造成损失也不应承担责任。仅在明知错误、重大过失情况下才能认定为违反勤勉义务规定，而且公司对此承担举证责任。一般过失是无须承担责任的。因此即使A存在一般过失也无赔偿责任。
综上所述，公司增加违约金数额是其正常经营风险，其损失是虚拟的，非A行为所致。对A的指责是不成立的，其未有违反勤勉义务规定情形，要求其赔偿的事实依据及法律依据均不足，其无须赔偿。
辽宁新华律师事务所
王希胜律师
2008年10月15日
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