关于知识产权诉前行为保全的法律思考
作者：潘伟众所周知，由于知识产权的对象是非物理的虚拟的“物”，是不含物质实体的思想或情感的表现形式，且具备时间上的永存性和空间上的无限再现性，因此与物权相比，知识产权的独占注明显较弱且极易受到侵害，并且一旦遭到侵害，很难能够被“恢复原状”。以往，经历了“漫长”的诉讼后，很多知识产权权利人往往“赢了官司、输了市场”。为加大知识产权的保护力度，诉前行为保全制度应运而生。这一制度不仅突破了现行《民事诉讼法》保全对象的范围，而且为从根本上改变知识产权法律救济严重滞后的局面提供了有力的法律支持。
纵观司法实践，涉及诉前行为保全申请的案件主要具有以下几个特点：首先，提起诉前行为保全申请的当事人通常在各自专业领域占据领先地位、享有较高的声誉。这在涉及专利技术的案件中尤为突出；其次，此类案件所涉及实体法律关系的对象一般在相关领域具有举足轻重的影响，足以引起广泛关注。《天地英雄》电影剧本著作权案即为一个典型；第三，对诉前行为保全申请进行初步实体审查为诉前迅速解决本案纠纷提供了良好的契机。
虽然诉前行为保全制度在司法实践中的积极作用已经初露端倪，但是不可否认，作为我国民事诉讼领域的新鲜制度，人民法院在具体的法律适用中仍然面；陆很多困难，这其中既包括理论认识惯性的问题，也有如何把握判断标准的实践问题。本文试图从关联概念的比较分析入手，结合国内外相关立法、司法实践深入剖析现行的诉前行为保全制度，对已经出现的和可预测的部分典型问题进行阐释，以期达到抛砖引玉的作用。
一、关联概念比较
（一）诉前行为保全与诉前财产保全
作为我国财产保全制度的一项重要内容，诉前财产保全长期以来在民事诉讼中发挥着重要的作用。它与诉前行为保全的关系基本上可以用财产保全与行为保全之间的关系来概括。早在1950年，《诉讼程序试行通则》中曾经规定的“暂先处置”包括行为保全的内容。但是，此后的一系列相关法律、条例都将行为排除在保全对象之外。1991年美国好富顿公司诉深圳市海联化工有限公司侵害商标权案件使人们重新开始认识到行为保全制度的现实需要。1992年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》规定，“在人民法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。”这一文件虽然已经充分意识到行为保全在知识产权案件中的特殊意义，但是它却没有从根本上将财产保全与行为保全区分开来，而仅仅是假“财产保全”之名，行“行为保全”之实。随着《专利法》、《商标法》、《著作权法》及相关司法解释的出台，行为保全制度终于得到“正名”。但我们在法律适用过程中仍然需要明确二者关系，防止发生混淆。
本质上，二者均是“法院采取特定法律措施保全特定事物的法律价值”。但从立法目的、保全对象以及具体的保全方法等方面二者也存在较大的差异。首先，立法目的不同：财产保全制度旨在保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现，防止因为债务人非法隐匿、处分财产或者责任财产本身价值贬损而导致诉讼结果的落空；行为保全制度则是为了阻止不法行为的继续，防止损失进一步扩大或者维持当时状态的制度。第二，保全对象不同：财产保全针对的是被申请人的财产；行为保全针对的则是被申请人的行为。第三，保全方法不同：法律规定财产保全可以通过查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的方法主要是停止侵权、排除妨害、限制活动等。
曾经有学者提出，鉴于我国《民事诉讼法》已经对财产保全规定了一整套程序、制度，因此可以将行为保全纳入财产保全制度之中，作为财产保全的特殊规定。但是他们同时也承认这并不意味着行为保全丧失了自己的特殊性，应当在管辖、担保、执行等方面作出与财产保全不同的规定。笔者认为，这种做法只是对历史遗留问题的妥协，况且无论从法律制度本身还是从逻辑关系上，这种观点也都是值得商榷的。
（二）诉前行为保全与先予执行
在诉前行为保全的法律适用过程中，先予执行是另一个“搅局者”。根据我国《民事诉讼法》及其司法解释的规定，对于需要立即停止侵害、排除妨碍的案件和需要立即制止某项行为的案件，人民法院可以根据当事人的申请，作出先予执行的裁定。据此，先予执行的对象既包括财产也包括行为。总的说来，先予执行与诉前行为保全均为本案审理终结之前具有“临时救济”性质的诉讼制度。二者一定程度上都存在对本案实体法律关系的判断，并在本案判决前执行了这一法律判断。但是，它们在本质上仍然存在不同之处：1．二者的立法目的不同。先予执行是为了在本案的判决之前全部或部分的满足权利人的权利，而诉前行为保全则是以在本案诉讼之前维持当时状态、防止损失扩大为目的。2．只有当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将会给债权人的生产生活造成严重损失的情况下才适用先予执行，因此从逻辑上，先予执行是建立在本案可能的判决内容基础上的，是提前实现判决的内容，因此属于民事执行的范畴；而诉前行为保全则不然。它以被申请人的行为将会给申请人带来重大的不可弥补的损害为适用要件。这一制度注重给予当事人以紧急的救济、解决诉讼相对滞后的问题，但是它却对本案的判决不具有约束力。如果保全的内容与本案判决不符，申请人提供的担保将会被用来弥补被申请人因此而遭受的损失。
（三）诉前行为保全与“临时禁令”
自我国行为保全制度正式确立以来，学界、司法界对其称谓不一，其中较流行的说法是“临时禁令”。二者果真一致吗？这需要我们对行为保全制度的发展史有所了解。一般认为，行为保全制度的确立最早可以追溯到古罗马时代的禁止令状（Interdicere）。经过教会法、欧洲王室法的发展，直到14世纪末15世纪初，英格兰的大法官创立了衡平法管辖权，提供禁止令救济，以弥补普通法法院所给与的法律救济的不足，从而真正建立起了英美法中的行为保全制度——中间禁令（Interlocutory Injunction or Interim Injunction）。它是为强制执行或保护一种普通法上或衡平法上的权利而作出的暂时性措施，其目的是保护原告、减轻原告在权利存在或权利受侵害的不确定性得到解决之前的一段时间内所遭受的权利被侵害的风险。《美国民事诉讼法》第65条共规定了两种中间禁令：预备性禁令（Preliminary Injunction）和临时禁令（Temporary Injunction）。它们可以命令被告遵守一定的行为标准、不为某些行为或采取某些行为。临时禁令由于存在较大的不公正性，因此经常被作为预备性禁令的辅助救济。它只能持续10天，直到举行双方能够对抗的预备性禁令听证会为止，且不能提出上诉。法院通过预备性禁令可以命令被告为或不为某事，便于保持诉讼现状，保证今后能够作出永久性的禁令。如果最终审理结果证明作出预备性禁令是错误的，被告由于禁令所遭受的损失应当获得补偿。因此在该法第65条C款规定，除非申请人提供担保，不得发布临时禁令或预备性禁令。担保金额应当为法院确认其适当性，且能够支付对方当事人阻止或限制活动所支出的费用或遭受的损失。
由此可见，我国知识产权领域建立的诉前行为保全制度在内容上与英国法的“中间禁令”、美国法的“预备性禁令”较为相似。但是由于法制传统和程序建构的不同，因此在法律适用过程中只能有选择的加以借鉴，而不能简单的划上等号。
（四）诉前行为保全与“假处分”
19世纪70年代随着德国民事诉讼法典的颁布，以假处分（Einstweilige Verfugung）为标志的行为保全首次确立下来，大陆法系的行为保全制度由此逐步走向定型化。德国民事诉讼法第940条规定，因避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。假处分的具体内容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令对方当事人为一定行为或禁止对方当事人为一定行为，并且原则上不因对方当事人的反担保而撤销。在紧迫的情形下，可以不经言辞辩论作出裁决。根据功能的不同，“假处分”主要分为三种：确保性假处分、制止性假处分、履行性假处分。确保性假处分系为确保将来执行之假处分，但制止性假处分与履行性假处分系为维持现在秩序之假处分，以暂时满足权利人之权利，确保现在之权利不受债务人之继续侵害，又称为满足性之假处分。日本民事诉讼法第760条规定：就有争执之权利关系定暂时地位，亦得为假处分，但其处分以因特别避免继续之权利关系受显著损害，或为防止急迫之强暴或因其他理由，有处分之必要时为限。我国台湾地区民事诉讼法第538条规定：关于假处分之规定，于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，准用之。台湾学者称之为“定暂时状态之假处分”。所谓“争执之法律关系”，指金钱请求以外凡适用民事诉讼之际的，有继续性者，皆属之，如所有权、占有状态、专利权等被侵害或有争执时均是。综合比较，在大陆法系中与我国诉前行为保全最为近似的是我国台湾地区的“定暂时状态之假处分”。
二、诉前行为保全的法律适用
我国现行法律已经对诉前行为保全中申请人的资格、申请条件、申请程序以及审查等方面作出了规定。结合司法实践，笔者认为以下几个方面的问题应当予以重点讨论。
（一）诉前行为保全申请中主体适格问题
在诉前行为保全制度中，谁有权提出申请？被申请人的范围如何？这实际上就是诉前行为保全当事人适格问题。它是法院在审查此类申请时不可避免的一个前提性问题。
传统上的当事人道格是以实体法上的管理权或处分权为基础的，特别在给付之诉方面，理论界已经就此形成基本一致的观点。法国的理论界和司法界即认为“在申请中不应当漏掉本案的诉讼当事人”。我国现行知识产权法关于申请人的主体资格也作出了较为详尽的规定。根据这些规定，有权提起诉前行为保全申请的当事人包括知识产权权利人及其利害关系人，其中利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人，依照法律规定已经继承或正在发生继承的知识产权财产权利的继承人。独占许可合同的被许可人可以单独问法院提出申请。排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下可以提出申请。由此可见，诉前行为保全制度中申请人适格的判断标准与我国现行的民事诉讼法律制度是一脉相承的。关于被申请人的适格，笔者认为无论是从诉讼效率还是从行为保全的立法目的均应当适用现行《民事诉讼法》中关于诉讼当事人的规定，特别是在涉及共同侵权的案件。在北京市第二中级人民法院受理的涉及《天地英雄》电影剧本著作权的诉前行为保全申请中，申请人仅仅将部分制片人、部分作者列为被申请人。这无疑不符合《民事诉讼法》中关于当事人的规定，因此法院最终以此为理由之一驳回了诉前行为保全申请。
（二）辩论原则与诉前行为保全本案化
辩论原则是民事诉讼制度中的一项重要内容。它源于古罗马时期的诉讼制度，曾经在中世纪的教会式诉讼程序中被抛至脑后，直到18世纪下半叶才随着法国大革命的胜利实现该原则的回归。根据此原则，当事人可以选择书面或口头方式，在民事审判程序中就案件争议的事实和法律问题提出自己的主张和依据，互相进行反驳答辩。在审理诉前行为保全申请的过程中是否必须适用辩论原则？我国现行法律对此规定：人民法院在对诉前行为保全申请进行审查的期限内，需要对有关事实进行核对的，“可以传唤单方或双方当事人进行询问”。由此可以推断，辩论不是审理诉前行为保全申请的必经程序。法官可以根据案件的实际情况自行决定具体的审查方式。虽然这在一定程度反映了诉前行为保全制度的立法目的，即最大限度的保证司法机关对防止侵权行为的发生或侵权后果的扩大作出及时、迅速的反应，但片面追求审查速度却不应以牺牲正义为代价。有的学者曾经提出，如果放弃适用辩论原则将会大大推动诉讼进程，提高裁决的效率，但是无法保证程序公正；反之，虽然可以保障当事人的诉讼权利，维护程序公正，但这势必会产生诉前行为保全的本案化，使得相关立法目的落空。如何解决二者的关系呢？
法国法有一项类似于诉前行为保全的制度，即“紧急审理程序”（juger en refere，它是专门审理需要尽快加以解决的、具有紧急性或明确性的案件的诉讼程序）。它规定必须在传唤相对方的基础上经过公开的口头辩论才能作出裁判。在辩论过程中，法官不仅让双方当事人进行辩论，对有书证等资料的，还应让其当庭宣读。辩论结束后，法官将当庭或数日之后宣布紧急裁决令。《日本民事诉讼法》第757条第2项规定，对于假处分申请之裁判，以开言辞辩论依判决程序之为原则，于有急迫情形，始例外不经言辞辩论依裁定程序为之。但是这种规定使得实务中假处分之本案化大量滋生。保全处分审理发生迟延，这与立法目的相悖。为了确保保全处分之迅速性，日本民事保全法修正案中废止了以判决程序为保全处分之事，一律改为裁定程序为之。采用裁定程序使迅速之审理成为可能，但此并不表示为草率之审理。在此，裁定程序之迅速性与程序保障两者对立之调整要求则成为问题。
目前我国知识产权司法实践中对诉前行为保全申请的审查实务明显与法律预定的规则存在差别。有的法官也承认，在知识产权审判实践中很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃准确的实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。姑且不谈立法技术层面的问题，仅就实务而言时间上的紧迫性也是不可以成为牺牲程序正义的正当理由。笔者认为，我国知识产权诉讼可以适当地借鉴日本的观点。通过简化的辩论及询问，法官可以在完成形式审查的同时对涉案的实体法律关系形成一定的观点，从而作出相应的裁决。笔者建议如果可以允许一位助理法官负责此类审查，势必会更好的发挥诉前行为保全这一“临时救济”性制度的法律特点。当然，与此配套的应该是完善的异议救济制度。如果辩论中涉及案外人，是否必须加以询问呢？目前的诉前行为保全制度对此没有规定。前文已经阐述，在审理诉前行为保全申请过程中应当采用简略的辩论形式，但是如果涉及对案外人的询问，笔者建议比照日本民事保全法修正案的规定，不宜将询问案外人作为必经程序。这里最重要的理由在于，申请有提出诉前保全申请的行为有一定的秘密性，且多数情况下法院通过对申请人的询问就可以得出结论，在涉及案外人的时候，如果将对案外人的询问做为必经程序，是必会延缓审理诉前行为的进程。
（三）关于申请人提供担保的问题
现行法律规定，提出诉前行为保全的申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准许。由此可见提供合理有效的担保是诉前行为保全申请获得准许的一个充分条件。同时，从程序保障的角度，该规定也可以在防止当事人滥用权利，利用诉前行为保全程序之名行恶意竞争之实的同时充分保护被申请人合法权益。但是，如何判断担保形式的合理有效、担保范围适当却是实践中较难把握的问题。
在诉前行为保全申请的审查过程中，符合《担保法》的担保形式是否均能得到准许？如果当事人采取权利质押（特别是无体财产权），如何有效弥补被申请人因申请错误而遭受的经济损失？如果当事人采用人保的方式，在目前中国信用制度不甚完善的背景下，被申请人很可能最终仅仅是享有无法兑现的“债权”？这些问题使我们深刻感受到程序上的缺憾将对实现诉前行为保全制度目标带来很大的困难。笔者认为，对此问题美国法律中的做法值得尝试。美国法律规定，除非原告提供恰当金额的保证金，法院不得作出禁令裁定。在美国，几乎所有的法院都认为，保证金的金额是原告的责任限度。但是也有判决认为，当被告以恶意起诉或不当得利为理由提出请求，原告的责任得超过保证金金额。要求诉前行为保全申请人提供担保的目的不仅仅在于防范权利滥用，更重要的在于弥补由于错误的诉前行为保全给被申请人带来的损害。因此实践中，我们应当慎重对待人保、权利质押等方式，尽可能的采用保证金的方式，以便充分保证被申请人的利益。
如果申请人依规定提供了担保，如何确定担保的范围？过大的担保范围将会给申请人带来很多额外的负担；反之又将无法给予被申请人合法权益以有效、充分的保护。笔者认为，由于提供担保与保障未来被申请人的损害赔偿诉求有着密切的关系，因此确定合理的担保范围必须对被申请人可能遭到的损害利益范围有明确的认识。被申请人请求损害赔偿的损失中是否包括可期待的利益？德国学者麦蒙森（Mommson）在1955年提出，损害是指财产或法益上遭受的不利益状态。受害者因为某项特定损害事实的发生使其丧失了一定的利益，事实发生前后的利益状态发生差别。因此，损害赔偿之主要功能是复原之功能。该功能可使受害者重新处于如同损害事故未曾发生之境。笔者赞同一些学者的观点，即从实际损害后果出发来确定损害，包括考虑受害者未来的、可得利益的损失；同时笔者建议在实践中担保的范围首先以被申请人由于诉前行为保全措施而可能遭受的直接损失为主要标准，目前的法律规定也基本上反映了这种标准；对于可得利益的损失，应该以其未来获得此“可得利益”的可能性大小来决定是否列入应担保的范围。当然，如果被申请人在执行过程中可能因采取诉前行为保全措施造成更大损失的，法院也可以责令追加担保。
（四）申请人本案胜诉性的法律判断
诉前行为保全申请能否获得支持，确认申请人本案胜诉性是一个重要前提。在（瑞士）里特机械公司提出的诉前行为保全的审理中，法院认为申请人虽然已经提交了关于纺织机械中“精梳机”的两项发明专利权利证书，但是却没有充分证据证明被申请人的侵权行为，因此最终驳回了申请。笔者认为对申请人本案胜诉性的判断应当从申请人有效的权利依据以及被申请人的侵权可能两方面来判断。
我国法律规定，提出诉前行为保全申请应当提交权利证明。例如在专利权方面，专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，……，利害关系人应当提供有关专利实施许可合同即其在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。当然，对于著作权，一般应当以手稿等为权利证明，被申请人若有异议应负举证责任。（这再次证明辩论原则对确定权属具有积极作用。）同时，申请人也可以通过引证某些在先判决，或者通过证明被申请人长期以来一直默认涉案权利的有效性来完成举证责任。但是，对于实用新型和外观设计的专利权，由于权利状态不稳定，加上法律上未对适用诉前行为保全作出具体类别上的区分，因此笔者赞同一些专家的意见，即对涉及该两类权利的案件应当从严把握。
在充分证明权利有效性之后，申请人还必须证明被申请人确实存在正在实施侵权行为或将要实施侵权行为的证明。例如，被控侵权产品、专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。如何判断被申请人在本案中被判侵权的可能性？原则上，司法实践中采取“接触＋相似”的逻辑判断顺序。在涉及《天地英雄》电影剧本的诉前行为保全申请中，法院认为申请人并未出示充分的证据证明被申请人曾经接触了其剧本，在逻辑上不具备证明被申请人侵权的充分条件，因此没有支持其请求。当然，如果被申请人在法院询问的过程中提出充分证据表明其行为具备合法权利来源，这将会对法院的最终裁决产生重大影响。
（五）如何理解“难以弥补的损害”
这一问题实际上与判断涉案情况的“紧急性”、“急迫性”相关。法律规定适用诉前行为保全的前提条件之一在于不适用行为保全将会给申请人带来难以弥补的损害。美国联邦巡回上诉法院曾经在1995年Roper Corp．V．Litton Systems，Inc案中指出，如果专利权人能够通过提出专利有效性和存在侵权行为的理由来证明其胜诉的可能性，法院就推定构成“难以弥补的损害”。按照美国的有关判例，申请人甚至可以以专利产品的销售期短为由主张构成“难以弥补的损害”，如涉及到计算机系统等。特别值得注意的是：如果申请人延误提交临时禁令请求达到一定的程度，法院将很有可能会视之为不构成“难以弥补损害”，从而作出不利于原告的裁决。通常，延误的时间可从申请人首次得知被申请人的侵权行为开始计算，或者从被申请人的侵权行为首次严重影响原告的信誉开始计算。具体到延误多长时间才被认为是“延误”的问题，则依各案而定。一般，如果以与被申请人和解而延误时间作为理由，法院通常能够予以接受。综上，对于“难以弥补的损害”的判断并不是一个抽象的问题。它需要法官根据实际案件情况作出判断。
三、结 语
作为知识产权诉讼中的一个新鲜事物，诉前行为保全制度对于保护知识产权意义重大。各界也无不对其抱有厚望。它不仅有利于加大知识产权的保护力度，而且能够为今后建立统一的民事保全制度提供可贵的实践素材。当然我们也必须看到，这一制度并非尽善尽美。例如在内容方面，目前的规定中很大的篇幅是关于如何审查执行诉前行为保全申请，但是对于诉前行为保全裁定之后的法律救济体系没有给予足够的注意。特别是法律仅规定“当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”。但是，在同一审级。同一审判组织内再度利用相同的程序进行审理，如何能够保证其实益性？如何避免这种法律救济不会流于形式？另外，在司法实践过程中还存在一系列的配套性的技术问题。例如在案号设置方面需要一个统一的规定，便于未来的统计分析。同时，由于诉前行为保全并非本案所必须，仅由申请始启动，且作为民事诉讼程序中的一个中间部分又与本案的审理有一定的关系，因此在通知当事人的方式、笔录及文书的形式等方面是否可以适当简略，需要有关方面作出具体的回应。
总之，诉前行为保全制度是针对社会各界加大知识产权保护力度呼声的回应，但是如何保证对申请双方的平等保护；如何既能有效甄别恶意竞争，又能维护市场的有序发展，这是司法实践中亟待解决的一个问题。
【作者介绍】北京市第二中级人民法院
注释与参考文献
刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2002年版，第6－19页。
经修订的《专利法》、《商标法》、《著作权法》中规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取停止有关行为的措施。
以北京市第二中级人民法院为例，2003年共受理4起申请，其中涉及到（荷兰）巴斯夫农业有限公司的杀虫、杀螨、杀线虫剂芳基吡咯及其组合物的制备方法发明专利权、（瑞士）里特机械公司在纺织领域中有关“精梳机”的2项发明专利权以及《天地英雄》电影剧本的著作权问题。
该剧早在拍摄过程中已倍受各界的密切关注。在首映式前夕，北京北方瑞年国际影视文化发展有限公司和周晨向法院提出了诉前行为保全的申请。该申请被法院驳回。但如果此申请得到法院的支持，影视界由此而受到的震动绝非我们可以预想。
在“巴斯夫”案件中，合议庭在审查过程中，传唤了双方当事人。被申请人新农基公司对申请中所指控的事实予以认可，并且承诺停止侵权。随后，巴斯夫公司撤回了诉前行为保全申请。
狭义的民事保全通常包括行为保全和财产保全。
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在此案中，由于当时的法律缺乏明文规定，对于原告提起的行为保全申请，法院采取变通的方式，口头通知被告停止使用原告的商标并不得在即将举行的推销会上散发有关产品的宣传材料。
江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第226页。
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在罗马法中，它是罗马执政官根据受害人的请求而发布的禁止从事某项行为的命令，通常所涉及的利益具有准公益性。这种令状具有一定的假设性。人们并不要求裁决者依据令状判罚，而是直接要求当事人在所提出的事实属实的情况下遵从命令。
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海利·爱德华兹（Harry T．Edwards）、爱伦·芬（Ellen．K．Finn）：“美国联邦法院的权力和命令的执行”，载宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第230页。转引自周翠：“论民事诉讼中的临时性救济制度”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社2001年版，第456页。
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此规定已经移至《日本民事保全法》中。
同注，第912－913页。
根据法律规定，权利人或利害关系人可以在法定条件下提出诉前行为保全的申请。由于该申请具有临时救济的性质，因此法院对该申请的审查方式明显区别于其审理本案（以申请中涉及的整体法律关系为申诉对象）的方式。如果在审查申请人过程中，法院采用了审理本案的方式、就会导致诉前行为保全的本案化。
同注，第98－100页。
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同注。
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现行法律规定，在确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入、合理的仓储、保管费用、被申请人停止有关行为可能造成的损失、人员工资等合理费用支出以及其他因素。
1991年Nutrition21诉．U．S案中，法院认为被告未能举出具有说服力的证据来否认原告专利权的有效性，并且“原告与第三方的专利实施许可合同是推定有效的，被告从未对其有效性提出过质疑”，因此原告的临时禁令请求得到了批准。
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